《刑事审判参考》总第91集 第853号

高某贩卖*品毒**、宋某非法持有*品毒**案

——如何认定以贩养吸的被告人贩卖*品毒**的数量以及为他人代购数量较大的*品毒**用于吸食并在同城间运送的行为如何定性（以《武汉会议纪要》的相关规定为准）

一、基本案情

被告人高某，男， 1964年10月6日出生，无业。2010年4月21日因涉嫌犯贩卖、运输*品毒**罪被逮捕。

被告人宋某某，男，1968年1月2日出生，无业。2010年4月21日因涉嫌犯运输*品毒**罪被逮捕。

某县人民检察院以被告人高某犯贩卖、运输*品毒**罪，被告人宋某某犯运输*品毒**罪，向某县人民法院提起公诉。

被告人高某及其辩护人辩称，高某的行为属于代购*品毒**，不构成贩卖*品毒**罪，同城交易也不构成运输*品毒**罪。

被告人宋某某辩称，其行为不构成运输*品毒**罪。

某县人民法院经公开审理查明：

2008年年底某日，被告人高某在一宾馆房间内，以人民币（以下币种同）6000元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺11.9克。2010年1月间，高某又先后2次以3000元和6500元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺5.95克和11.9克。

2010年3月初的某天，高某指使被告人宋某某携带5500元毒资到某加油站，向高某事先联系的毒贩购买甲基苯丙胺11.9克，宋某某将购买的*品毒**送至高某居住的小区交给高某。

2010年3月底的某天，高某指使宋某某携带5500元毒资到某酒店，向高某事先联系的毒贩购买甲基苯丙胺11.9克，宋某某将购买的*品毒**送到高某居住的小区交给高某时被当场抓获。

某县人民法院认为，被告人高某明知是*品毒**而予以贩卖，并以贩卖为目的购买*品毒**，其行为构成贩卖*品毒**罪。被告人宋某某明知是*品毒**而非法持有，数量较大，其行为构成非法持有*品毒**罪。高某贩卖甲基苯丙胺共计53.55克，数量大，应当依法惩处。鉴于宋某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。高某指使宋某某为其购买*品毒**属于同城交易，购毒地点与送货地点间距离较短，不符合运输*品毒**罪的构成要件。宋某某为他人代购*品毒**，现有证据不能证明其从中牟利，故对其应当以非法持有*品毒**罪追究刑事责任。对高某及其辩护人、宋某某所提不构成运输*品毒**罪的意见予以采纳。现有证据足以证实高某向王某贩卖*品毒**的事实，故对高某及其辩护人所提不构成贩卖*品毒**罪的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第三百四十八条之规定，某县人民法院判决如下：

1．被告人高某犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万五千元。

2．被告人宋某某犯非法持有*品毒**罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。

一审宣判后，被告人高某提出上诉。其辩护人提出以下上诉理由：一审认定事实不清、证据不足，不能排除高某为王某代购*品毒**的可能性；高某为他人代购及为自吸而购买*品毒**，应当认定为非法持有*品毒**罪：即使认定为贩卖*品毒**罪，灭失的11．9克甲基苯丙胺不应计入其贩卖*品毒**的数量；对查获的*品毒**在量刑时应当考虑高某吸食*品毒**的情节。

某市中级人民法院经审理查明：2008年年底某日、2010年1月间，被告人高某先后三次向王某贩卖甲基苯丙胺共计29.75克，得款15500元。2010年3月底某天，高某指使被告人宋某某携带5500元毒资到某酒店向他人购买甲基苯丙胺11.9克。宋某某将购得的*品毒**送交给高某时被当场抓获。

某市中级人民法院认为，被告人高某明知是*品毒**而予以贩卖，并以贩卖为目的购买*品毒**，其行为构成贩卖*品毒**罪。被告人宋某某明知是*品毒**而非法持有，数量较大，其行为构成非法持有*品毒**罪。高某先后3次向王某贩卖甲基苯丙胺共计29.75克的事实清楚，证据确实、充分，查获的11.9克甲基苯丙胺应当一并计入其贩毒数量。对高某及其辩护人所提一审认定事实不清、证据不足，高某为他人代购及为自吸而购买*品毒**，应当认定为非法持有*品毒**罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。高某既贩卖又吸食*品毒**，其于2010年3月初购买的11.9克甲基苯丙胺，存在被高某自行吸食的可能性，且相关*品毒**已灭失，不应计入高某贩卖*品毒**的数量，从高某处查获的11.9克甲基苯丙胺虽计入其贩卖*品毒**的数量，但量刑时应酌情考虑高某可能吸食其中部分*品毒**的情节，故对高某及其辩护人所提灭失的11.9克甲基苯丙胺不应计入其贩毒数量，对查获的*品毒**在量刑时应当考虑高某吸食*品毒**的情节的上诉理由和辩护意见予以采纳。原判对高某贩卖*品毒**的数量认定不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

1．撤销原判对被告人高某以贩卖*品毒**罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万五千元的部分。

2．被告人高某犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。

二、主要问题

1．如何认定以贩养吸的被告人贩卖*品毒**的数量？

2．为他人代购数量较大的*品毒**用于吸食并在同城间运送的行为如何定性？

三、裁判理由

（一）对于以贩养吸的被告人，应当按照其卖出及查获的*品毒**数量认定其贩卖*品毒**的数量，对于查获的*品毒**在量刑时应当酌情考虑其吸食*品毒**的情节

对于以贩养吸的被告人贩卖*品毒**数量的认定，是司法实践中办理此类案件的一个难点。问题主要在于两个方面：一是从以贩养吸的被告人处查获的*品毒**是否计入其贩卖*品毒**的数量，在量刑时是否考虑其中部分*品毒**可能被吸食的情节。二是有证据证明以贩养吸的被告人购买了*品毒**，但没有证据证明该*品毒**被其贩卖，亦未被查获，该*品毒**是否计入其贩卖*品毒**的数量。实践中对上述问题存在一定分歧认识，做法也不统一。一种意见认为，只要有证据证明被告人实施了贩毒行为，可认定其购买*品毒**均出于贩卖目的，故应当将其购买的*品毒**全部计人其贩卖*品毒**的数量，但在量刑时酌情考虑部分*品毒**可能被其吸食的情节。本案中公诉机关及一审法院均持此观点。另一种意见认为，对于既吸食又贩卖*品毒**的被告人，其购买的*品毒**部分可能用于吸食，故不应将其购买的*品毒**全部计人其贩卖*品毒**的数量，而应当将有证据证明其卖出的*品毒**数量和实际查获的*品毒**数量认定为其贩毒数量，但对于实际查获的*品毒**在量刑时也应酌情考虑被其吸食*品毒**的情节。

我们赞同后一种意见。

根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的*品毒**数量应当认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食*品毒**的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的*品毒**后，部分已被其吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的*品毒**数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。《纪要》的上述内容解决了实践中办理此类案件的两个难点问题：

第一，查获*品毒**的数量认定及对量刑的影响。在办理*品毒**犯罪案件时，对于贩卖*品毒**的被告人，可以推定其被查获的*品毒**亦系用于贩卖，故应当将查获的*品毒**数量认定为其贩卖*品毒**的数量。但在办理以贩养吸的被告人贩卖*品毒**的案件时，则应视具体情况而区别处理。对于以贩养吸的被告人，其被查获的*品毒**数量原则上应当计人其贩毒数量，但被告人既吸食又贩卖*品毒**，查获的*品毒**中部分可能系其准备用于吸食，故从有利于被告人的角度，对于查获的这部分*品毒**在量刑时应当考虑被告人吸食*品毒**的情节，酌情予以从宽处罚。

第二，可能被吸食的*品毒**是否计人贩卖*品毒**的数量。根据《纪要》精神，以贩养吸的被告人购买一定数量的*品毒**后，吸食掉其中一部分的，已被吸食部分不计人其贩卖*品毒**的数量。同样，对于有证据证明以贩养吸的被告人已经买入*品毒**，但没有证据证明该*品毒**被其贩卖，亦未被查获，如该*品毒**的数量在个人合理吸食量范围之内的，也存在被被告人吸食的可能性，这部分*品毒**不应计人其贩卖*品毒**的数量。

本案中，被告人高某既贩卖又吸食甲基苯丙胺，属于以贩养吸的*品毒**犯罪分子。关于高某贩卖*品毒**的数量认定，涉及三部分*品毒**：一是对于高某三次向王某贩卖的29.75克甲基苯丙胺，无疑应当认定为高某贩卖*品毒**的数量。二是对于高某于2010年3月底购买后被查获的11.9克甲基苯丙胺，应当计入高某贩卖*品毒**的数量，但在量刑时应当考虑高某可能吸食其中部分*品毒**的情节，酌情从轻处罚。三是对于有证据证实高某在2010年3月初购买但未能查获的11.9克甲基苯丙胺，一、二审法院的认定不尽一致。二审法院不予认定的主要理由是，没有证据证明这部分*品毒**被高某贩卖，且这部分*品毒**已经灭失，*品毒**数量又在个人合理吸食量范围之内，存在被高某自行吸食的可能性，故对这部分*品毒**不应计入其贩毒数量。应当说，这种处理符合《纪要》规定的精神。但特别需要注意的是，对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买*品毒**的数量，也要考虑这些*品毒**用于吸食的周期，不宜将*品毒**吸食数量标准定得过高，否则极可能造成定罪不准确，不利于有效打击*品毒**犯罪。

（二）不以牟利为目的，为他人代购数量较大的用于吸食的*品毒**并在同城内运送的行为，构成非法持有*品毒**罪

根据《纪要》规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的*品毒**，*品毒**数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应当以非法持有*品毒**罪定罪；代购者从中牟利，变相加价贩卖*品毒**的，对代购者应当以贩卖*品毒**罪定罪；明知他人实施*品毒**犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应当以相关*品毒**犯罪的共犯论处。因此，对代购*品毒**者认定为*品毒**犯罪的共犯，以明知托购者实施*品毒**犯罪为前提。对于确实不明知的，即使对托购者认定构成贩卖*品毒**罪等犯罪，对代购者也不应认定为共犯。代购者符合非法持有*品毒**罪、运输*品毒**罪等构成特征的，可以依法以非法持有*品毒**罪、运输*品毒**罪等定罪处罚。

本案中，被告人宋某某受被告人高某指使，携带高某给付的毒资，前往指定地点向高某事先联系好的贩毒人员购买*品毒**，属于为他人代购*品毒**的行为。对于宋某某的行为，一、二审法院认定为非法持有*品毒**罪是正确的。主要理由在于：

第一，宋某某的行为不构成贩卖*品毒**罪的共犯。高某既贩卖*品毒**又吸食*品毒**，但在案证据证实宋某某主观上确实不明知高某有贩毒行为，故宋某某的行为不属于明知他人贩卖*品毒**而为其代购*品毒**的情形，不具备按照贩卖*品毒**罪共犯论处的条件。反之，如果在案证明表明宋某某明知高某系以贩养吸的人员，其代购的*品毒**很可能被高某贩卖，则宋某某构成贩卖*品毒**罪的共犯。

第二，宋某某的行为不构成贩卖*品毒**罪。现有证据表明，宋某某为高某代购*品毒**并未从中牟利，不属于变相加价贩卖*品毒**的行为，且宋某某知道高某系吸毒人员，自认为高某购买*品毒**的目的是用于吸食，故其行为不构成贩卖*品毒**罪。

第三，宋某某的行为符合非法持有*品毒**罪的构成要件。宋某某不以牟利为目的，在不明知高某有贩卖*品毒**行为的情况下，认为高某购买*品毒**仅用于吸食，所代购的*品毒**数量超过了刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，符合非法持有*品毒**罪的构成要件，应当以非法持有*品毒**罪定罪。

另外，值得注意的是，非法持有*品毒**罪通常被视为一种状态犯，一般情况下，只有对被告人实际持有的*品毒**才能认定为非法持有*品毒**的数量。本案中，只能将已查获的11.9克甲基苯丙胺认定为宋某某非法持有*品毒**的数量，宋某某在2010年3月初代购的11.9克甲基苯丙胺去向不明，属于已经灭失的*品毒**，不宜计入其非法持有*品毒**的数量。

对于宋某某在代购*品毒**过程中同城内运送*品毒**的行为，及被告人高某指使宋某某接取、运送*品毒**的行为，公诉机关指控为运输*品毒**罪。当前，司法实践中，对于构成运输*品毒**罪是否有距离要求、是否应当具有获得运输报酬的目的，存在认识分歧。有观点认为，运输*品毒**是一种客观行为，只要行为人在我国境内通过自身或者委托、雇佣他人携带、寄递、运输*品毒**的，不论距离长短，都构成运输*品毒**罪。我们认为，为防止不当扩大打击面，认定为运输*品毒**罪还是应当适当考虑运输距离和目的。运输*品毒**罪侵犯的客体是国家*品毒**管理制度中有关*品毒**运输的法律制度，其客观方面表现为通过自身或者利用他人将*品毒**从甲地携带、运输、邮寄、快递至乙地的行为。

从犯罪构成来看，构成运输*品毒**罪通常要具备两个要件：主观要件必须明知是*品毒**，客观要件方面包括起运地和实际到达地之间有一定的空间距离。对于在不同城市之间运送*品毒**的，一般可以认定为运输*品毒**罪。但对于同城内的运送，因空间距离较短，通常不宜认定为运输*品毒**罪。即使特殊情况下可以认定，也应当考虑被告人是否存在通过运送*品毒**获得运输报酬的目的。本案中，宋某某受高某指使为其代购*品毒**后，携带*品毒**前往同城之内相距仅十分钟左右车程的地点将*品毒**交给高某，运送*品毒**的距离较短，且没有证据证实宋某某由此赚取了运费，故不宜认定为运输*品毒**罪。实际上，对宋某某短距离运送购得的*品毒**并交给高某的行为，可视为其代购*品毒**行为的一部分，故无须将其代购*品毒**行为中的运送*品毒**环节割裂开来单独认定为运输*品毒**罪。