一、两罪法条表述的对比
帮助信息网络犯罪活动罪&诈骗罪
《刑法》第二百八十七条之二
两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》第七条
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
从法条表述可见，帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的客观行为存在较大相似，实务中区分两罪常从主观明知入手，兼以客观行为辅助推定主观明知。
二、两罪司法解释关于推定主观明知的对比
帮助信息网络犯罪活动罪&诈骗罪
两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条
两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》四、（三）
为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；
2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；
3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；
4．提供“伪基站”设备或相关服务的；
5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；
6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内*党**政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；
7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；
8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
三、两罪的区分标准
（一）行为人明知非法获利途径（包括虚假支付渠道、虚假运营平台等）的运营模式，结合获利情况，具有非法占有他人财物的故意，应构成诈骗罪。
刘文杰、林婷婷、肖九良等诈骗罪一审刑事判决书
（2020）浙09刑初15号
基本案情
2017年起，郑杰、吴颖毅(均已判决)等人先后利用“拉菲国际”“亚太跨境电商”“德金国际”等虚假期货交易平台，采用招收代理商，代理商再发展下级代理商、业务员，诱骗客户注册、充值、交易，收取高额手续费，平台后台控制期货指数涨跌等方式，骗取客户资金，并在福建熊猫生活支付公司以茗扬网络科技有限公司、玖玖创客信息科技有限公司等名义开设账户，用于虚假期货交易平台资金进出。2017年8月至11月，被告人刘文杰作为“拉菲国际”“德金国际”等虚假期货交易平台总代理吴颖毅的下级代理商，采用上述方式共计骗取被害人人民币190万余元。
检察院控诉意见
被告人刘文杰犯诈骗罪。
被告人辩护意见
被告人刘文杰辩称其不知道“德金国际”是假平台，其让财务只提留介绍费，其他的都给业务员，其没有非法侵占、诈骗他人财物的意图和行为。其辩护人认为，刘文杰主观上没有诈骗犯罪故意，对于德金是诈骗平台、可人为操纵等情况不明知，也没有非法占有他人财物的意图，客观层面未实施欺诈行为，不成立诈骗罪，且受害人与银行流水无法一一对应，证明诈骗金额的证据不足，刘文杰的行为应成立帮助信息网络犯罪活动罪或非法经营罪。
法院裁判理由
1.关于被告人刘文杰的犯罪故意。
刘文杰明知平台方打给其并通过其进行逐级分配的资金包括客户亏损、高额手续费等款项，有平台后台可以获知客户实际投资金额。对于随意发展代理、无任何金融资质限制、平台到代理逐级分配客损等资金的非法性质，以及自身连同平台、下级代理赚取的客户亏损是非法侵害客户财产权益，显然具有清晰认识。
其收取费用并非根据发展代理或发展客户的数量一次性收取，而是与客户投资及亏损直接相关，因此刘文杰对其持续按比例收取的所谓“中介费”源自投资客户损失，亦有清晰认识。结合刘文杰既发展下级代理，又持续获取分成收益、实施资金分配的实际行动，表明了其主观意志上的故意。并且除刘文杰自身供述、辩解及行为证明其主观故意外，上级平台总代理吴颖毅的供述亦证实向各下级代理表明平台非正规、下级代理有后台可以看客户投资情况等事实。因此刘文杰及其辩护人关于刘文杰主观不明知、不具有非法占有他人财物故意的辩解及辩护意见不予采纳。
2.关于本案的犯罪性质。
本案涉案平台系为实施诈骗架设的虚假平台，不存在真实期货交易和基于真实交易而产生的手续费，生效裁判文书已经证实本案被害人系被话术招揽到平台并被诱导投资操作，进而发生全部或大部分亏损，或以高额“手续费”为名形成巨额亏损。相关亏损均在各环节代理商明知的情况下进行按比例分配。同时各被告人并非仅是提供外围帮助，而是直接、紧密地参与到诈骗层级的组成和发展中，维系所参与诈骗线路的运行，分配下级代理的诈骗非法收益或实施诈骗实行行为，因此辩护人关于本案应认定非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、赌博罪、开设*场赌**罪等其他罪名，以及被告人应认定为从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。
（二）客观行为超过单纯的提供广告推广、支付结算等帮助行为，与其他共犯人有诈骗的意思联络，仅是在诈骗的共同犯罪中分工不同，并非上下游的犯罪关系，应构成 诈骗罪
毛聚星、李秋月诈骗一审刑事判决书
（2021）鄂2802刑初2号
基本案情
2019年10月，被告人毛聚星在网络上看到一则寻找精准客户的广告，便产生了以此牟利的想法，毛聚星遂联系“甲方”，甲方要求其需冒充知名证券公司客服诱骗“客户”进入指定的“股票交流群”后由甲方实施诈骗，并由甲方提供话术、按照微信群内有效客户数支付费用。2019年11月，毛聚星便在利川市公园街83号以“聚鼎商贸责任有限公司”（未登记注册）的名义招聘了被告人李秋月、周立、张劲松、徐浩、谢浩、马涛、陈川、汪涛，由毛聚星提供话术、客户电话号码等，由张劲松等人通过电话号码添加他人微信并按照固定的话术将“客户”诱骗进甲方指定的微信群。
2020年4月开始，毛聚星为了加大拉客户进群的成功机率，遂要求业务员先使用固定话术冒充知名证券公司或数字币客服给客户打电话，然后再添加客户微信，并经筛选将符合要求的客户拉入指定的微信群。毛聚星作为老板，负责从网上购买电话卡、微信号码、招聘员工，提供客户资料、股票交流群、话术，联系“甲方”，按照业绩发放工资。毛聚星任命周立、李秋月为管理人员，负责记录考勤，发放客户资料、话术、分发手机卡。
郭某2（另案处理）负责统计有效客户数量和信息、统计业务员考勤、制作工资表等。马涛、张劲松、谢浩、徐浩、陈川、汪涛、被告人龚福田、被告人冉宸滔、被告人董姚、肖某（另案处理）、罗某（另案处理）、向某（另案处理）、杨某（另案处理）、唐某（另案处理）为业务员，负责冒充华泰、海通等知名证券公司或数字币客服使用固定话术给客户打电话，然后再添加客户微信，并经筛选将符合要求的客户诱骗进甲方指定的微信群。
检察院控诉意见
被告人毛聚星、李秋月等伙同他人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，以拨打诈骗电话的方式骗取他人财物，情节特别严重，构成诈骗罪。
被告人辩护意见
毛聚星的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，因上游犯罪未查实，不能认定为诈骗罪。因为毛聚星的行为只是为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告、代为拨打电话、发送短信，只是帮助行为；现有证据不能证明毛聚星的帮助行为与上游犯罪之间具有直接联系；本案中，证实受害人是基于毛聚星等人的电话和短信而作出错误意思表示的证据不足；被告人没有虚构事实，而是实事求是的打电话、发信息推送股票信息，受害人没有因为电话或者短信向被告人交付财产，被告人取得财产与受害人的支付行为不具有任何直接关联性。
法院裁判理由
1.毛聚星等人的行为符合诈骗罪的构成要件。
一是具有非法占有为目的，毛聚星系与“甲方”事前共谋以推荐股票或数字币的方式将客户诱骗进微信群实施诈骗，其目的就是为了骗取他人财物，至于被害人是否是将财产直接处置或者交给毛聚星，不影响认定具有非法占有的目的。二是本案被告人有虚构事实的行为。毛聚星等人以及所谓的“聚鼎商贸责任有限公司”与知名的证券公司、数字币网络相关公司并无业务联系及商业合作，但本案被告人是通过冒充知名证券公司、数字币网络的客服添加他人微信或者给他人拨打诈骗电话。三是本案被害人是基于相信毛聚星、李秋月等人是知名证券公司、数字币网络的客服，并陷入错误认识，导致其在进群后继续被毛聚星等人的其他同案犯所骗，从而处分了自己的财产。
2.毛聚星等人的行为不是单纯的帮助他人发布赌博、诈骗类的广告。
毛聚星等人添加他人微信或者拨打诈骗电话后，还会实施筛选行为，筛选条件为如“公、检、法、律师、军人身份的人不进群”等条件，之后再将符合要求的人员诱骗进指定的微信群，交由其他共同犯罪的同案犯实施后续的诈骗行为。这与单纯的发送赌博、诈骗类广告、代为拨打电话、发送短信行为不同。
3.毛聚星等人与其他未到案的同案犯并非是上下游的犯罪关系，是共同犯罪的关系。
本案中，毛聚星等人的分工是将被害人诱骗进群，后续的诈骗行为由未到案的其他同案犯实施，在整个犯罪中，毛聚星等人只是与其他同案犯存在具体的分工不同而已，并非是上下游的犯罪关系。本案中，虽然有部分同案犯未到案，但不影响对本案被告人犯罪事实的认定。
（三）行为人的既往经历如曾经长期进行网络赌博等平台的管理，结合行为人的认知能力，其对电信诈骗犯罪有较高认知能力，可推定其主观明知是诈骗犯罪仍提供帮助，构成 诈骗罪
柯培枝、黄林旺等诈骗罪一审刑事判决书
（2020）新02刑初2号
基本案情
2018年8月至2019年1月，被告人柯培枝组织被告人雷专、黄林旺到越南胡志明市制作诈骗网站，由柯培枝通过QQ号联系并出售给他人用于诈骗，封某等57人先后登录上述网站并向预留银行卡号转账，被骗钱财共计15892990.74元。2019年3月至7月，被告人黄林旺、卢铁勇在柯培枝被抓获后，在广西南宁市××站，通过上述QQ号联系并出售给他人用于诈骗，陈某1等6人先后登录上述网站并向预留银行卡号转账，被骗钱款共计1318085元。
检察院控诉意见
被告人柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇以牟利为目的，制作网站出售给他人用于诈骗，骗取钱款数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人辩护意见
1.关于被告人组织制作的网站的认定。
法庭调查以及被害人的证言可以证实，被害人是以参与赌博的形式登录柯培枝等人制作的网站，柯培枝制作的网站不管从形式还是模块都应该是赌博网站，只是购买网站的行为人在具体使用中将赌博网站变成“诈骗网站”，故公诉人指控制作赌博网站的被告人构成诈骗罪错误。
2.被告人主观上没有非法占有他人财物的直接故意。
被告人没有参与利用非法网站实施诈骗的客观犯罪行为，也没有参与涉案公司或个人的投资、经营、管理，没有从诈骗所得中分红。仅仅是制作非法网站，并以每个网站3000元或3500元的价格出售，其赚取的是网站制作费及后期运营维护费用。同时，被告人事先没有与购买网站平台的人员有过实施诈骗行为的沟通和联系，更没有具体实施共同诈骗的行为，因此，不构成诈骗犯罪的共犯。
3.被告人的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。
被告人制作非法网站平台出售给他人，为他人提供了网络接入服务，并对网站平台进行有偿后期维护，为他人的网络犯罪活动提供了技术支持，在主观上应当知道自己制作或者销售的网站平台会被他人用于实施网络犯罪活动，包括开设*场赌**或是诈骗，仍然放任了危害后果的发生，应构成 帮助信息网络犯罪活动罪 。
法院裁判理由
根据被告人的庭前供述相互印证，证实了被告人柯培枝及其带来的2名福建人曾向黄林旺等三人传授过“杀猪盘”诈骗方法，被告人柯培枝也曾明确告诉黄林旺、雷*制专**作的是诈骗网站。被告人柯培枝被抓获后，被告人黄林旺、卢铁勇找黑客获取柯培枝QQ号好友信息及客源，有客户明确向二人提出要购买“杀猪盘”网站。
被告人柯培枝长期在聚龙国际网络赌博平台、佰得娱乐城网络*场赌**平台进行管理，应当明知赌博网站与诈骗网站的本质区别，且被告人柯培枝对于制作虚假网站的流程、经过、出售、根据客户要求可随时关停网站及被害人均是登录其制作的网站被骗钱款的事实无异议，充分反映出被告人柯培枝对其制作并出售的网站性质有明确的认识。
被告人柯培枝长期从业于赌博网络平台，在没有盈利的情况下开始制作诈骗网站，并且获得暴利，足以反映出其应当明知其制作的网站不仅能够用于诈骗而且确实已被用于诈骗。故其行为应当认定为诈骗罪的共犯，构成诈骗罪。
（四）根据在案证据和查明事实无法证明行为人明知被帮助者实施诈骗犯罪，且事后行为人也没有参与分赃，符合其他构成要件的情况下应认定为 帮助信息网络犯罪活动罪
1、典型案例分析
曹某某、朱某某诈骗罪一审刑事判决书
（2021）豫1403刑初27号
基本案情
2019年以来，被告人曹某某伙同被告人朱某某、田某、蒋某1、徐某1等人在江苏省常州市注册办理多家空壳公司，后被告人曹某某伙同被告人武某1将于2019年9月份以朱某某名义办理的常州市川山电子科技有限公司的营业执照、公司印章、对公账户、个人账户等手续卖给上家申虎（另案处理）被用于诈骗活动，其余空壳公司的手续等被告人曹某某贩卖到国外被用于跨境网络赌博转账流水使用。
检察院控诉意见
被告人曹某某、朱某某犯 诈骗罪 。
被告人辩护意见
被告人草某某、朱某某的行为不构成诈骗罪，应构成帮助信息网络犯罪活动罪，能如实供述自己的罪行，请求对其从轻处罚。
法院裁判理由
被告人曹某某虽然将以朱某某名义办理的常州市川山电子科技有限公司的营业执照、公司印章、对公账户、个人账户等手续卖给上家申虎，从现有的证据来看，证明不了曹某某明知申虎是用于诈骗犯罪，事后也没有分赃，因此不应该构成诈骗罪。
被告人朱某某为了办理*款贷**将个人的身份证等交给曹某某注册成立公司，对曹某某出卖其公司的手续，一开始并不知情，更不明知用于诈骗活动，事后也没有分赃，因此不应该构成诈骗罪，但其明知他人利用信息网络实施犯罪，为其支付结算等帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，能如实供述自己的罪行，可以对其从轻处罚。
2、类案检索分析
在中国裁判文书网，以关键词“帮助信息网络犯罪活动罪”“诈骗罪”“刑事案由”“判决书”检索2020年的裁判文书，共有679篇文书。其中检察院以 诈骗罪 起诉，最终法院判为 帮助信息网络犯罪活动罪 的有33篇：
1、撒得岭、翟利柱诈骗一审刑事判决书
（2020）豫1724刑初406号
2、嵇文杰、王霖诈骗罪一审刑事判决书
（2020）皖0323刑初336号
3、刘俊良、罗云凯、廖维硕等帮助信息网络犯罪活动罪一审刑事判决书
（2020）桂0325刑初150号
4、朱佳辉、朱克俭、梁卡等诈骗罪二审刑事判决书
（2020）冀11刑终422号
5、黄潇、王攀诈骗一审刑事判决书
（2020）豫0303刑初81号
6、*疆新**乌鲁木齐市新市区人民检察院与李某、陈某等诈骗罪一审刑事判决书
（2020）新0104刑初327号
7、李晓何、谢大腾、吴木秀诈骗罪一审刑事判决书
（2020）闽0821刑初263号
8、张伟犯帮助信息网络犯罪活动罪一审刑事判决书
（2020）湘1022刑初298号
9、段某鹏、甘某诈骗一审刑事判决书
（2020）粤0309刑初1269号
10、孙德江、胡佛治诈骗一审刑事判决书
（2020）豫0104刑初479号
11、周正露诈骗罪一审刑事判决书
（2020）冀0110刑初440号
12、刘礼文诈骗罪一审刑事判决书
（2020）冀1102刑初89号
13、陈某某诈骗一审刑事判决书
（2020）豫1721刑初99号
14、杨世星、张浩毅诈骗一审刑事判决书
（2020）豫0403刑初154号
15、王国伟、高万兵诈骗一审刑事判决书
（2020）豫1424刑初82号
16、陈威佑诈骗一审刑事判决书
（2020）豫0403刑初213号
17、刘星球、郑建华诈骗一审刑事判决书
（2020）赣1127刑初401号
18、谢旻曦、谢胜乔诈骗一审刑事判决书
（2020）赣0730刑初242号
19、黄圆延、林志勤诈骗一审刑事判决书
（2020）赣0730刑初229号
20、杨树豪诈骗罪一案刑事一审判决书
（2020）粤1721刑初160号
21、王磊、宋屯祥诈骗罪一案刑事一审判决书
（2020）粤1402刑初83号
22、李金花、付云诈骗一审刑事判决书
（2020）皖0303刑初117号
23、乔桥、陈家乐诈骗、伪造、变造、买*国卖**家机关公文、证件、印章、妨害信用卡管理二审刑事判决书
（2020）豫03刑终469号
24、史新龙、李冠达、王琼慧等诈骗罪一审刑事判决书
（2019）皖0402刑初382号
25、梁文祥、邓红彬、李钊洋等诈骗罪二审刑事判决书
（2020）皖06刑终10号
26、孙祖巡、周宇、万基红等侵犯公民个人信息罪一案刑事一审判决书
（2020）粤1972刑初1901号
27、陈冰冰、柯海聪、陈春丽等诈骗罪二审刑事判决书
（2020）浙10刑终43号
28、郑建军诈骗一审刑事判决书
（2019）豫0326刑初420号
29、张晓静、章显龙、叶璐璐、方媛、张杰、王瑞新等非法经营一审刑事判决书
（2019）粤2071刑初1325号
30、李某强一审刑事判决书
（2019）鄂0204刑初178号
31、冯某诈骗罪一审刑事判决书
（2020）晋0923刑初64号
32、郑培德诈骗一审刑事判决书
（2020）豫0181刑初30号
33、李某立、刘某一审刑事判决书
（2018）鄂0204刑初224号