正义网北京5月14日电(记者于潇 见习记者郭璐璐)海外代购、销售仿制药,这些游离在治病保命与药品监管中的违法行为,如今将迎来刑事司法温情的关注。本月初,江苏省检察院举行全省检察机关惩治危害食品药品安全犯罪新闻发布会,强调在办理“以假药论”案件时要坚持依法慎重处理、区别对待,不能简单追求刑罚打击,并介绍了在司法实践中该省检察机关一般不作为犯罪处理的几种情形,比如包括销售少量未经批准进口的国外、境外药品,对病患尤其是癌症等严重疾病患者有真实疗效的情形等。
“检察机关的这个探索值得肯定。”对于这个刑事政策,北京大学法学院教授王新在接受正义网记者采访时表示,药品安全与国计民生紧密相关,在严厉打击食药安全犯罪的同时,注重对新情况的考量,把那些构成犯罪但又不具有社会危害性的行为从中分离出去,科学地界定了刑事司法的界限。
演进:从严打击危害药品安全犯罪的趋势
药品安全关乎国计民生。刑法第141条明确规定,生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
“‘生产’一词,并不局限于加工配制,而是包括运输、储存、包装、流通等环节。可以说是全方位的覆盖,这体现了国家对生产、销售假药犯罪严厉打击的立场。”王新表示,以前的生产假药就是指制造环节,但现在其包含的环节比较多,过去是“小生产”的概念,而现在是“大生产”的概念。
法条中“假药”一词,也区别于通俗的理解。“‘假药’,要按照药品管理法的规定加以认定。”王新介绍说,药品管理法列出了假药和以假药论处的的八种情形,除了两种典型的假药外,还有六种情形是“以假药论”。具体包括:一是国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;二是依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的; 三是变质的;四是被污染的;五是使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;六是所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
如此看来,“假药”一词,相较于观念中的“假”字,多了法律拟定的 “视为假药”类。比如,根据药品管理法规定,未经审批而进口的药品,尽管有些未经审批的进口药对于治愈疾病有疗效,但依旧属于“假药”的范围。对此,记者查询相关立法资料,有观点指出,对药品进口实行管理和限制,出发点是通过监管程序确保本国患者的用药安全,这是药品自身的特殊性来决定。
其实,打击生产、销售假药罪的法网,并非一开始就如此细密,比如在其犯罪构成上,就有一个变化的过程。
北京师范大学中国刑法研究所副所长彭新林表示,1997年刑法在规定生产、销售假药罪时,提到要“足以严重危害人体健康”,也就是说,在刑法修正案(八)出台之前,生产、销售假药罪属于危险犯。在2011年5月1日施行的刑法修正案(八)中,删除了“足以严重危害人体健康”表述,只要是实施了生产、销售假药的行为,不需要达到足以严重危害人体健康的条件,就构成了生产、销售假药罪。“这体现了国家严厉打击危害药品安全犯罪的态度。” 彭新林说。
不仅如此,为了更好适应刑事打击的需要,刑法修正案(八)在加重处罚的情节中,还增加了其他严重情节、其他特别严重情节的规定。同时,删去了单处罚金和罚金刑数额标准的规定,以解决经济处罚力度不够、罚金刑数额难以确定以及罚金数额与行政罚款数额不协调等问题
王新也表达了类似看法。他说,取消“足以危害人体健康”的标准,降低了生产、销售假药罪的入罪门槛,拓宽了打击面,这是出于保护国计民生的特殊考虑。
冲突:慎重区分“以假药论”案罪与非罪
现实和法律之间的冲突,并不是来源于对于刑法文本理解的差异。据媒体此前报道,2018年8月31日,江苏省连云港市中级法院曾以销售假药罪,判处何永高、林永祥等11名被告人三年零九个月到六年零六个月不等的有期徒刑,另有1人被判处缓刑,3人免于刑事处罚。在这起案件背后,是价值数千万元的印度仿制抗癌药,以及成千上万的癌症患者。
一名癌症患者家属曾表示,尽管何永高等人销售的印度仿制抗癌药被认定为假药,但它在许多患者眼里却是能够救命的“续命药”,价格比正版药便宜许多。近日,该案将进行二审开庭。
从电影《我不是药神》中反映出的问题看,当下药品监管、法律规定与医学疗效、病患需求之间有时存在着现实困境。对此,江苏省检察院*党**组成员、副检察长蒋永良表示,在办理“以假药论”的案件时,要始终坚持依法慎重处理、区别对待,充分考虑个案的具体情况,考虑相关生产、销售假药行为的社会危害性,权衡行为本身对国家药品监管秩序的实际破坏与对患者生命权、健康权的维护之间的关系,严格依法审慎作出相关决定,而不是简单追求刑罚打击。
比如,江苏省徐州市鼓楼区就出现了一起现实版的《我不是药神》案。在办理刘某销售印度“易瑞沙”等抗癌药品系列案件中,检察机关综合考量印度生产的“易瑞沙”等仿制药品价格便宜,具有真实疗效,实际上为一些备受病痛折磨的癌症患者缓解了生存之痛等因素,最终对犯罪数额较低、积极退赃、认罪态度较好的8人做出相对不起诉处理。
记者注意到,在此次新闻发布会上,蒋永良还介绍了在司法实践中,江苏省检察机关在办案中一般不作为犯罪处理的四种情形:一是销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治的;二是销售少量未经批准进口的国外、境外药品,对病患尤其是癌症等严重疾病患者有真实疗效的;三是销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治的;四中对于患者及家属跨境买药自用的,受病患委托代购没有收取或者只收取少量药品流转工本费的。
此外,对于受雇佣为销售假药者从事运输、配送、分拣等活动的人员,除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般也不追究刑事责任。
在彭新林看来,江苏省检察机关提到的这些情形中,涉及的基本都是“以假药论”的假药,比如必须批准而未经批准生产、进口,或者必须检验而未经检验就销售的,“有的就是从境外代购的药品,这些属于非典型的假药,也就是准假药”。
平衡:如何在办理药品案件时平衡情理法?
如何在办理药品案件时平衡情理法?这就成了司法这个公共产品“供给侧改革”的内容之一。
“正如电影《我不是药神》中所暴露出来的问题,将其列入打击范围没有问题,但它又有可以宽恕的状况,这就形成了一个矛盾的局面。”王新表示,药品安全与国计民生紧密相关,从刑事立法的变化看,国家是坚持打击的立场,不能因为某个事件的出现,就武断认为这种打击态度有所松软。不过,也要采取与时俱进的态度,把新情况及时纳入到司法实践的考虑过程当中。
“对这类犯罪要严厉打击,通过刑事制裁手段进行遏制,但是宽严相济的刑事政策,在刑事立法、刑事司法中也应该得到充分地贯彻落实。” 彭新林认为,江苏省检察机关公布的这些情形中,比如根据民间配方私自加工的药品未产生危害后果或者有真实疗效的,这些都属于情节显著轻微、危害不大,应当更多地体现宽严相济刑事政策从宽的一面,“不作为犯罪处理是有法律依据的”。
“江苏省检察机关的四种不按犯罪处理的情形,其中有两种情况在两高于2014年11月出台的《关于办理危害药品安全刑案若干问题的解释》(以下简称为2014年司法解释)中已经列出。”王新说。
2014年司法解释第十一条提到,销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外的、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
“但销售少量未经批准的境外药品有真实疗效的和患者家属买药自用的属于新情况。”王新分析说,江苏省检察机关提出慎重、区别对待,不简单地追求打击,该取向是正确的,这是值得肯定的,应该鼓励地方上的实践。“在司法实践中,也要特别慎重把握不作犯罪处理的情形,不能因为某个事件的出现,就放松对犯罪的打击,因此对适用条件要严格把握。”他同时提醒说。
“可以通过指导性案例或者司法解释对‘不作为犯罪来处理的情形’进行明确,真正将这种出罪事由类型化、科学化。”王新总结说,药品问题非常复杂,放得过开肯定会带来问题,把民众关心的情况纳入考虑范畴,并不意味着法律的规定和操作要有根本转变,而是要将两者要进行有机的协调和统一。