【建设工程】固定价款施工合同什么情形下可变更或撤销案
李久峰
【案情简介】
2007年6月17日，原告四川某劳务有限公司与被告厦门某机电工程有限公司订立了首都机场1号A380机库消防工程水电系统安装工程(以下简称诉争工程)的《建设工程施工劳务分包合同》(以下简称合同)。合同分包范国为A380机库附楼地下室1至20轴消防工程水电系统安装，建筑面积为64285平方米，合同价款450000元，质量标准为合格。同时约定，每月25日前支付上月工程进度款的80％，剩余20％待工程完工验收合格后一月内支付清。双方约定的违约责任为被告不按约定支付合同价款，应按同期银行*款贷**利率支付拖欠合同价款的利息，并按拖欠金额向原告支付每日3‰的违约金。双方还明确约定诉争工程的合同价款为固定合同价款，除经双方书面确认的工程变更以外不再调整。双方同时对其他权利义务、违约责任及争议解决方式等进行了约定。此后，原告与被告又分别于2007年6月30日、10月10日、10月15日、11月1日、11月10日、11月19日、11月20日、12月1日、12月15日、12月20日等针对诉争工程订立了11份补充协议，其中2007年11月1日两份。增加了A380机库附楼地下室、首层、二层各轴，机库大厅网架各轴，室外地沟管线，3号综合设备站房，2号特种车库及餐厅、4号充氧站、5号门卫及接待室的消防工程水电系统安装工程，各项权利义务与本合同基本一致。原告依据合同约定全面适当地履行了合同义务，2008年5月30北京市公安局消防局出具《建筑工程消防验收意见书》(京消验[2007]232号)确认了A380机库工程机库单体消防验收合格。原告分别于2008年7月1日、7月30日、8月1日将相关分包工程移交给被告。基于该基本事实及双方合同约定，被告应当于2008年6月30日之前付清全部合同价款4830000元以及增加工量的价款893056元。但是被告至2009年7月仅支付了3050000元，尚欠工程款2673056元。原告多次向被告主张依约定支付工程价款并承担相应利息及违约全，但是在被告始终没有依据双方合同约定予以支付，产生本纠纷案。案件受理后，原告申请对变更增加部分价款进行鉴定。被告主张合同无效，并申请对全部工程价款进行鉴定。原告不同意被告对全部工程价款鉴定的主张，但法院最终支持被告对全部工程价款鉴定的主张。鉴定单位出具鉴定结论载明原告主张的变更增加部分价款为689885元，不确定部分为59781元；被告主张的全部工程价款鉴定结果为4107605元，不确定部分为236345元。北京市顺义区人民法院(2011)顺民初字第09295号民事判决书对该案作出一审判决，支持了原告以固定价款计算合同价款的主张。
【代理思路】
笔者作为原告代理人，鉴于原告与被告签订了固定价款合同，发生争议时诉争工程已经完工，施工过程中原告仅对约定分包范围外的变更作了洽商变更确认，而对约定施工范围内未作任何签证或索赔。作为原告代理人，如果说不依法坚持对诉争合同按照固定价款结算，势必给原告实体权利造成损害。因此，代理人坚持从民法规定的民事法律行为自成立时起对双方具有法律效力超定，以及最高人民法院司法解释规定的双方约定按固定价款结算的依据约定等规定出发，主张对于约定固定价款合同，受案法院或仲裁机构应从严把握可变更或可撤销之条件。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法则》等法律规定，只有重大误解或显失公平才可变更或可撤销。针对本案，除有充分有效证据证明存在可变更或撤销情形，否则不应予以变更或撤销。笔者认为，根据“违背诚信者不得利”的司法原则，在双方已经签订固定价款合同情形下，应酌定被告作为发包人方的强势地位，只有在差额与被告申请全部工程造价鉴定价款比例超过50％以上，才可由受理法院酌定是否构成可变更或撤销条件，并依据被告申请予以变更或撤销。笔者认为，根据合同稳定性原则及诚信原则，对于本案中被告变更或撤销之主张应当从严掌握，否则可能被认为具有纵容违背诚信、破坏交易稳定性之嫌，也是对原告风险利益的实质损害。
代理词
尊敬的审判长、审判员：
北京市扬剑律师事务所受原告四川省某劳务有限公司(以下简称原告)委托，指派本所李久峰律师作为原告代理人，关于与被告厦门某机电工程有限公司(以下简称被告)分包合同纠纷案，参加了法庭调查与辩论，现关于本案事实认定及法律适用，在已经提交人民法院相关法律文书及庭审质证、辩论意见基础上，提出如下代理意见，恳请采纳诉争合同是合法、有效的，被告主张无效或请求变更无任何事实根据与法律依据。
(一)诉争合同系双方真实意思表示，并由双方共同交付北京市住建委依法备案。受理此案的人民法院依法调查取证并证明了该基本事实。该民事法律行为自成立时起对双方具有法律约束力，非依法律规定或取得对方同意不得擅自变更或解除。
(二)诉争合同及其条款约定的意思表示并未违反任何法律规范其中强制性规定相关效力性条款，是合法、有效的。
(三)诉争合同不存在无效、可变更或撤销的法定情形，且远远超过可变更或撤销时效期间。被告在签订及履行过程中始终处于绝对的卖方市场与强势地位，对依法是否应当公开招标及如何分包起决定性作用或支配地位。被告依法分包、签订书面诉争合同、依法备案且履行完毕后，却又主张合同无效，违背了合同相对稳定性原则，其主张依法不能支持。
二、无论诉争合同有效与否，被告依法均应当按诉争合同约定支付约完固定合同价款。
(一)诉争合同有效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同线案件适用法律问题的解释》第16条第1款、第21条、第22条等的规定，被告应当按诉争合同第2条、第1条等条款明确约定，向原告支付固定合同价款。时，按合同第23条等条款约定，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款、第19条、第23条等明确约定，向原告支付变更的增加价款。
(二)即使诉争合同无效，诉争工程已经竣工验收并实际交付使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，原告作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院依法应当于以支持。这是原告法定的权利，也是人民法院正确法律适用的必然结果
三、受理此案人民法院基于被告的鉴定申请委托鉴定程序是违法的，因而是无效的，相应鉴定结论依法不应当得到支持。
(一)受理此案的人民法院支持被告违反固定价款结算约定要求予以鉴定的主张在法律适用上是显然、严重错误和完全不必要的。
(1)综上所述，无论诉争合同有效与否，被告依法均应当按合同约定支付工程价款、特别是诉争12份分包合同约定的固定合同价款。
(2)诉争合同第2条明确约定本工程合同价款采用固定合同价款，除经双方书面确认的工程变更以外不再调整，并约定了原告完成约定分包范围的施工内容相应的具体价款。
(3)依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条(合同无效情形下适用)第16条第1款、第22条、第23条的规定，无论合同有效与否，在双方明确约定了按照固定价结算工程价款形下，被告请求对工程造价进行鉴定的，人民法院依法不应当支持。
(二)受理此案人民法院基于被告的鉴定申请委托鉴定程序是违法的，而是无效的。
然而，在双方具有书面明确约定和相关法律具有明确规定情形下，置原告强烈反对、合法权益与法律规定之不顾，受理此案的人民法院却支持被告违反固定价款结算的约定和法律明确规定予以鉴定的主张，在法律适用上显然是错误的，不但程序违法明显、重大错误，而且造成了不必要的鉴定费用支出，人为、错误地拖延了审理进度，而且导致实体上因该鉴定程序违法、鉴定结果违背法律规定无效而导致其结论实际上也不能作为审判依据。
(三)被告反诉请求第二项要求对诉争全部工程价款进行鉴定已经被法院驳回的情形下(详见第一次庭审笔录)，法院却在第二次庭审中支持其鉴定申请、程序及实体审理岂不自相矛盾。
四、基于被告主张的对诉争合同全部工程价款鉴定申请从而做出的鉴定结论依法能作为本案有效证据认定，坚守程序正义。
(一)从程序方面分析，违法行为后果依然违法，当然无效。
(1)综上，无论本案诉争合同有效与否，依据法律明确规定，被告依法均应当按合同约定支付约定的固定合同价款。
(2)依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条(合同无效情形下适用)、第16条第1款、第22条、第23条等的规定，无论合同有效与否，在双方明确约定了按照固定价结算工程价款情形下，被告请求对工程造价进行鉴定的，人民法院依法不应当支持。因而，受理此案的人民法院却支持被告违反固定价款结算的约定和法律明确规定予以鉴定的主张，在法律适用上显然是错误的，程序法明显、重大错误。
(3)受理此案人民法院基于被告的鉴定申请委托鉴定程序是严重违法的，行为也是违法的，违法行为之后果依然违法，当然无效。
（二）被告主张的对诉争全部工程造价进行鉴定明显违法的，其结果当然无效。
(1)被告上述行为系违约行为。根据《民法通则》第54条至第57条等的规定，民事法律行为自成立起具有法律效力；根据《中华人民共和国合同法》第44条、第60条等的规定，依法成立合同自成立时起生效，被告应当全面履行义务，因此其*翻推**诉争合同的书面约定系违约行为。
(2)被告上述行为系违法行为。基于法律规定及北京市高级人民法院规定，诉争合同并不存在可变更、可撤销之法定情形，被告至今也未主张该权利。
被告即使认为诉争合同在实际履行过程中因工程发生设计变更等原因导际工程量增减，主张工程价款调整的被告也应当对合同约定施工的具体范围实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。然而，本案被告却依据缺不全的部分施工图纸(特别注意不是已经完工工程的竣工图)复印件主张诉争合同全部价款进行鉴定，鉴定机构也因此做出残缺不全、漏洞百出的所谓的鉴定结论，进而证明被告上述行为违法、相应鉴定结论违法无效。
五、被告主张的全部工程造价鉴定报告依法能作为本案有效证据认定护实体公平。
(一)被告申请范围的鉴定报告违法、无效，不应当作为有效证据认定。根据全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》、最高人民法院《人民法对外委托司法鉴定管理规定》(法释[2002]8号)、司法部《司法鉴定程序通则》等相关规定，特别是《司法鉴定程序通则》第13条明确规定，委托人(本案指受理法院)应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。
然而，结合本案相关程序及事实认定:(1)受理法院对原告主张并申请合同外洽商增项部分鉴定的证据材料在庭审程序中逐一举证、质证、认定，进而委托鉴定，但对被告主张的对全部工程价款的鉴定所提供的鉴定材料未进行证、质证与认定，却由被告随意提供，根本谈不上受理法院(委托人)向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料并对鉴定材料的真实性、合法性负责，程序违法；(2)被告申请范围的鉴定报告，全部系依据被告单方面提供的证指材料作出的，鉴定材料提供人从法定的受理法院违法变更为被告一方当事人“真实、完整、充分”无法确认，更谈不上“真实性、合法性”，势必导致鉴定结论实体上也违法、无效；(3)对于全部依据被告单方面提供的相关材料作出的所谓鉴定报告，实质意义上及其证据来源均应当视为被告单方面意思表示，依法不应当得到支持，不能作为本案有效证据认定。
(二)该鉴定报告依据部分施工图纸而非竣工图纸作出的，并未对原告履行的、所有的施工内容作出鉴定，不能证明被告证明对象，更不能作为公正裁决的依据。
(1)该鉴定报告并未能对诉争合同约定的、原告已经履行的施工范围内全部工程劳务费用等作出鉴定，因此不能作为对原告已经履行的全部工程合同价款的有效证据认定。对于被告提供给鉴定单位作为鉴定依据的施工图纸，既不是全套完整图纸，更不是竣工图纸，既缺乏真实性，更缺乏完整性。鉴定单位依据被告单方面提供的部分图纸作出的《造价咨询报告书》、《补充说明》遗漏了原告已经履行施工的大量分部分项工程项目，残缺不全、漏洞百出。原告提出书面异议，申请鉴定人出庭接受质询并在庭审中当庭提出书面质询意见后，鉴定单位《补充说明(二)》第1条“对原告反馈意见的回复”第1项“对被告方主张全部工程造价鉴定的鉴定结论具体内容方面的异议”第1目、第3目、第5目、第6目明确指出，由于未提供此部分鉴定所需图纸等资料致使无法作出相应工程造价，包括但不限于9号锅炉房消火栓系统、F区(即SM仓库)小网架预作用系统、5号门卫消防中控室报警设备、3号设备站房室外储油罐安装及土方开挖、回填等数十项分部分项工程施工价款。对于该残缺不全、漏洞百出鉴定结论，根本不能作为对原告已经履行的全部工程合同价款的有效证据认定。
(2)对于已经竣工工程的造价鉴定应当依据完整的竣工图纸作出造价鉴定，该鉴定结论却依据被告单方提供的部分施工图纸作出相应鉴定结论，根本不能作为有效证据认定。本案诉争的工程早已经于2008年3月竣工交付使用，但对该已经竣工的工程造价鉴定却不是依据该工程竣工图作出的，错误十分显著。被告提供的施工图纸没有竣工图纸公章，也无设计、总包单位盖章确认，并非最终盖章确定的竣工图，根本不能作为工程结算(鉴定报告)依据。在鉴定单位进行鉴定长达十个多月时间内，在鉴定单位不断催促下，被告今天提供一部分、明天再找一部分送来，提供的相应图纸断断续续、残缺不全、真假难辦，且长达十个多月尚没收集齐全，对依据这样残缺不全、真假难辮且非竣工图作出的鉴定报告，根本不能够作为认定合同价款依据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第1条、第2条、第3条、第25条第2款、第29条、第47条、第49条、第65条、第69条、第75条，司法部《司法鉴定程序通则》第13条等的规定，鉴定单位依据被告提供的缺乏真实性、完整性且非竣工图作出的所谓鉴定报告，根本不能作为有效证据认定。
(三)鉴定报告作出后尽管更正了两次，但仍然存在严重且明显的漏项，不应当作为有效证据认定。
(1)鉴定单位《补充说明(二)》第1条第1项第1目、第3目、第5目、第6目明确指出的数十项分部分项工程因缺乏图纸无法作出相应工程造价鉴定。
(2)据不完全统计，其他漏项、计算错误比比皆是:①《补充说明》第5到第6条已明确对原告方提出的型钢价格差异经核实确属漏项，但在《工程造汇总表》中对2号特种车库及餐厅消防水工程、3号设备站房消防水等工程项目的管道支架单价却没有任何调整，属严重漏项；②消防电各系统无相关调费，属严重漏项；③2号特种车库及餐厅消防水工程(详见第3页、第52项)自动喷水系统遗漏了管道支架安装；④2号特种车库及餐厅消防水工程(详见5页、第77项)，消火栓系统遗漏了管道支架安装；⑤3号设备站房消防水工(详见第11页、第261项)，泡沫水雨淋系统遗漏了管道支架安装；⑥机库消水工程(详见第8页、第127项)，翼下泡沫炮系统遗漏管道支架安装；⑦机库防水工程(详见第14页、第226-264项)，消火栓及泡沫枪系统遗漏了管道支架制作、安装、刷漆等。
该漏洞百出的鉴定报告，根本不能作为有效证据认定。
(四)实物和图纸的巨大差别，客观上导致原告实际投入的大量人工、材费用无法从图纸上体现，鉴定报告对原告显失公平，不能作为双方工程结算，价款确认的依据。
诉争工程早已经开工，但被告与原告合同签订迟延、原告进场施工严重滞后，且整个施工过程都处于紧张的抢工状态，消防安装工程量浩大。原告在安装过程中，由于其他专业均已安装完毕，造成原告在进行安装时，由于缺乏足等的安装条件，如原设计长9米的管道，由于条件限制，原告只能分割成两段4米的管道(还有的分割成更多小段)安装，接口增多后人工降效、辅料增多、反程序施工，无形中增加了施工成本；又如，与其他专业的交叉避让、返弯等诸情况致使原告实际投入的人工费用、材料费用大量增加。然而，由于因施工图纸只能体现管路及设备安装的大体或直线类的走向和位置，上述种种客观情况在施工图纸中根本无法体现。因此在整个诉争施工过程中，原告投入的大量人工及辅材远远超过了一般性的消防工程，因此，按施工图算工程量并用常规套用定额计价无法体现原告的实际投入，该鉴定报告既不客观真实，对原告显失公平。
(五)诉争工程施工难度大、施工降效严重，无法从图纸上体现，鉴定报告对原告显失公平，不能作为双方工程结算的依据。
因诉争A380机库网架钢结构支臂错综复杂，地面距消防管道安装位置高10米以上等特定条件，原告在进行支架安装过程中，由于操作难度高，脚手架需搭设在中旋球杆上方且无法移动，每焊一个支架，都要搭设、拆除、移动脚手架一次，搭设难度极大，施工降效严重(详见原告在施工过程中的部分照片第二组共10张)，施工难度和费用远超出了2001年《北京市建设工程预算定额》相关超高费中的规定。因此，类似于上述情况，导致原告在施工过程中投入的大量人工、辅材、机具，很难用常规的套用定额子目计价来平衡原告的实际投入。
(六)补充鉴定报告中只是象征性地调增了部分而非全部项目的“施工超高费”，对原告显失公平，不能作为双方工程结算的依据。
诉争主要工程A380机库泡沫水雨淋系统喷头安装标高为39.6米，火灾自动报警系统设备安装高度也均超过31米，且施工过程全部处于抢工状态中，白天黑夜三班倒，该项目非同于一般性(本项目施工全过程处于钢架网笼中)的消防工程，其施工难度及高处作业降效可想而知(详见附后施工过程照片第组共13张)，但鉴定单位所出具的补充鉴定报告，只是象征性地调增了部分“施工超高费”，并未考虑原告因抢工时操作物高度距楼地面的距离之间处于钢架笼中作业，施工难度远超出了2001年《北京市建设工程预算定额》相关超高费中的规定，不仅是超高降效所投入的大量人工费，而且还应当考虑钢架笼中作业--施工操作空间狭小、移动施工位置相当困难和麻烦、工人体能消耗增大(当时正处于暑期且又处于钢架笼中露天作业)、工人工资津贴増多等。鉴定报告严重、明显遗漏诸多项目，对原告显失公平，根本不能作为诉争合同价款确认依据。
(七)鉴定报告对部分材料的数量及单价计算错误导致鉴定报告价款比实际少计算134万元，该鉴定结论根本不能作为有效证据认定。
(1)型钢单价错误:原鉴定报告认定型钢(即支架用角钢、槽钢等，下同)的单价为2.37元/公斤(即2370元/吨)与事实不符。因该工程施工处于奥运前的特定时期，材料、人工价格处于畸高水平，2007年9月至2008年5月《造价信息》型钢平均价格为4366元/吨，原告采购的型钢价格平均为4850元/吨，尽《补充说明》调整至4286元/吨，但仍与事实不符，应当按原告采购的型钢价格平均为4850元/吨作为计价依据、最低也不能低于2007年9月至2008年5月份《造价信息》型钢平均价格为4366元/吨。
(2)在不同的单位工程中型钢单价不ー:《补充说明》在原告提出书面异议清形下，仅把机库消防水系统型钢价格调增至4286元/吨，但对合同约定的号特种车库及餐厅、3号设备站房消防水工程型钢价格仍以2370元/吨计算，致同一时期钢材单价不一。
(3)型钢一项至少减少计算工程价款1344226元:原鉴定报告认定型钢的数量为35.57吨，《补充说明》型钢数量又调减至22.84吨，远少于原告的实际使用数量，仅此一项按诉争工程需求量至少300吨计算，鉴定报告少计算277.16吨(实际用量300吨-22.84吨)，至少减少计算工程价款1344226元。该鉴定报告根本不能作为有效证据认定。
(八)鉴定报告对原告代购法兰数量、单价均计算错误，该鉴定结论根本不能作为有效证据认定
因被告方提供的图纸不完善，而且在施工图纸上只能显示阀门安装处的法兰片，该项目超过(含等于)DN300的消防管道，均为焊接法兰连接，即每个连接口便有两片法兰。由于平面图不可能显示出管道之间的每个连接口、再加上与其他专业的交叉避让返弯等诸多情况，因此，一方面，鉴定报告法兰数量并不能真正反映出原告实际代购的数量；另一方面，法兰及其他材料单价远远于被告当初实际采购或委托第三人采购的市场价(原告已经提交相关证据)施工图纸上法兰安装的真实数量无法体现，所以导致了本鉴定结果对原告的实际人工、辅材等投入远离事实。
综上所述，被告应当按诉争合同约定支付固定合同价款系法律明确规定鉴定单位出具的《安装工程造价咨询报告书》及《补充说明2》等，鉴定程序法，鉴定依据不足，缺乏真实性、完整性，实物和图纸的巨大差别客观上导致原告实际投入的大量人工、材料费用无法从图纸上体现，诉争工程施工难度大度工降效严重导致原告实际支出增加，严重遗漏项目、单价计算错误等，均直接致该鉴定报告十分错误且结果对原告显失公平，根本不能作为本案有效认定。
六、被告已经支付原告诉争合同价款具体数额已经具有充分、有效证据证明，也是被告自认事实，被告向法院提交部分证据材料均不足以*翻推**上述其自认的事实
(一)被告已经支付原告诉争合同价款具体数额已经具有充分、有效证据证明，也是被告自认事实。
(1)原告证据七《证明》(2008年12月7日)系被告盖有其公章确认的事实，是原告在2008年年底催促被告支付分包合同价款的情形下，被告工程部经理马冬亲自交付原告代理人卢海平的。被告否认其真实性，但没有提交任何相反的证据材料予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条等相关规定对其作为有效证据应当予以认定，充分证明至2008年11月底已经支付原告工程款数额为256.6万元。
(2)原告提交的证据十二之四《劳务费付款明细》(2011年1月10日)系被告盖有其财务专用章确认的事实，确认至此仅支付诉争合同价款305万元，系双方在本年初经核实一致确认结果。与原告证据七《证明》相佐证，证明了自2008年年底到再次确认期间又支付了50万元(纠正、核减少了2007年8月23日、支票号为2806260的代购材料费1.6万元)，最终双方确认至2011年1月10日被告支付原告诉争合同价款305万元。该两份书证均有被告法人公章、财务专用公章盖章确认，系双方核对无误、意思表示一致结果，也是被告自认事实，内容也相互印证，应当作为有效证据认定。
(二)被告向法院提交部分证据材料均不足以*翻推**上述其自认的事实。原告提供证据七《证明》、证据十二之四《劳务费付款明细》等系被告自认的事实，第十三组、第十四组证据材料证明的其他基本法律关系支付价款事实，与被告自己提供的、原告代理人卢海平注明的“A380劳务费”支付凭证相佐证，以及与被告《答辩状》、《反诉状》自认的与第三人卢海平或以卢海平为收款人的第三人(劳务公司)合作多年、在诉争工程前后存在将多个工程劳务分包给第三人卢海平或以卢海平为收款人的第三人，三方或双方存在多个合同关系等自认事实也相互佐证，恰恰证明了如下事实:
(1)被告书面确认截至2008年1月底已经支付原告诉争合同价款为25600元，至2011年1月10日向原告支付诉争合同价款为305万元。原告也认可该事实。
(2)被告举证的其他支付价款凭证付款时间均在该书面《劳务费付款细》确认的截止时间2011年1月10日之前，此后并未支付诉争合同价款、其企图*翻推**自认事实没有法律依据与事实根据。
(3)“代购材料款”三次支付188518.00元系被告与第三人吴斌、卢海平事实上的委托合同价款，与原告代理人卢海平注明的“A380劳务费”系不同合同债权，与本案诉争合同价款履行无关联性，应当从被告主张的、在2011年1月10日向原告支付诉争合同价款305万元基础上另行支付390198元中扣除，也就是说，被告至此主张另行支付价款从390198元减少为201680元(假如存在)。
4)关于《汇总表》。
①被告主张的《汇总表》第35:2008年6月13日，被告支付第三人马东100000元，原告并未收到该价款，且该支付行为与本案无关联性，原告对该项不予认可，应当从被告主张的价款中减去；②被告主张的《汇总表》第23:被告以内部审批表自称2007年12月3日支付现金2400.00元，没有其他有效证据证明实际支付原告，也无原告相关人员签收，原告对该项不予认可，应当从告主张的价款中减去；③被告主张的《汇总表》第41:原告对被告提供的收款人为“好运兴通卢海平”的支付凭证(支票号:24231174，金额10000，以为系支付第三人的其他项目价款，不予认可，与本案无关联性，应当从被告主张价款中减去；④被告主张的《汇总表》第18:原告对被告提供的用途为“A380支架焊接”的支付凭证(支票号:09124111，金额100000元)不予认可，系诉争合同外增加的另外事实合同关系价款，即为完成合同约定管道制作安装等工施工任务，被告与原告口头协商一致由原告代被告制作移动脚手架平台焊接被告另行支付费用，然后被告实际支付的其他已经履行完毕的合同价款，与本案无关联性，应当从被告主张价款中减去，另案处理。
(5)本案中被告对原告陈述的、诉争工程合同价款至2009年7月底前被告仅支付305万元事实已经予以认可，认为在此基础上另行支付了390198元根本不能成立；减去“代购材料款”三次支付188518.00元、减去被告主张的《汇总表》第35、23、41、18四次付款302400元后余额为负100720元，被告主张除305万元外另行支付390198元事实根本、首先不能成立；其次，被告据以主张的其他证据材料(未注明“A380劳务费”的其他支付凭证)证明支付价款均系诉争本案另外合同关系价款，凭证证明具体支付时间显示均在被告自认的、至2011年1月10日已付款305万元的付款期间，且没有证据证明未包括在305万元已付款之内，因此该组证据材料不足以*翻推**被告自认的事实；最后，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第5条第2款、第8条第1款等相关法律规定，在原告已经完成举证证明被告主张的另行支付390198元凭证等证据材料还低于原告证明的另案委托合同“代购材料款”、另案合同关系价款(未注明“A380劳务费”)，因此，被告主张的(除305万元外)另行支付390198元事实根本不能成立。详见原告已经提交的《关于原告已经收受被告支付的诉争工程价款的意见》、《关于对被告提供的<A380机库消防工程劳务费支付汇总表〉及其相关支付凭证的质证意见》等。
七、被告应当按诉争合同约定承担违约责任。
(一)如果诉争合同有效，第12.2条约定的违约责任并没有违反法律强制性效力性规定，是合法有效的，对双方具有法律约束力，被告应当承担合同约定的违约责任。
(二)即使合同无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第17条、第18条及《中华人民共和国合同法》的相关规定，依据当事人意思自治原则和“合同上帝条款”，被告也应当按诉争合同第12.2条承担违约责任。
(三)被告违约行为已经给原告造成重大直接经济损失及预期利益损失。诉争工程早已经于2008年3月交付使用，众所周知的事实是，至今已经长达五年时间内，按年通货膨胀10％计算，被告应当支付原告合同价款货币已经贬值50％，更勿论原告预期利益损失了，仅以北京市新建商品房为例，原告如果依据合同约定于2007年及时取得该合同价款并购买新建商品房，那么原告如今收益至少是该投入的两倍。《中华人民共和国合同法》第14条规定违约金与损失适用规范仅是一种选择性或参考性规范，在双方没有明确约定的情形下适用，并不是一种效力性强制性规范，强制性规制只能二选一。因此，被告在双方具有书面有效约定且没有任何证据证明违约金高于实际造成损失情形下主张违约金过高的理由不能成立，实质上是对法律规范的曲解。被告应当依据有效约定承担相应违约责任。违约金承担最终请法院按参考生效判决确定。
原告:四川省某劳务有限公司
代理人:李久峰
2013年3月
附件(原告已经提交法院或鉴定单位):
1.原告提交法院的《关于与被告厦门某机电工程有限公司分包合同纠案部分事实认定及法律适用的意见》(2011年10月18日)；
2.原告提交法院的《关于被告申请鉴定事宜事实认定及法律适用的意见》(2012年3月30日)；
3.原告提交法院的《关于被告申请范围的鉴定暂时无法作出结论的意见》(2012年5月17日)；
4.原告提交法院的《关于对A380机库消防<工程水电系统安装工程造价咨询报告书>异议书》、《关于对〈安装工程造价咨询报告书〉补充或重新鉴定申请书》(2012年6月27日
5.原告提交法院的《关于对A380机库消防<安装工程造价咨询报告书补充说明>异议书》、《关于对<安装工程造价咨询报告书补充说明〉补充或重新定申请书》(2012年11月19日);
6.原告提交法院的《对A380机库消防〈安装工程造价咨询报告书>及充说明质询意见》(2012年12月4日);
7.原告提交法院的《关于原告已经收受被告支付的诉争工程价款的意见》(2012年9月20日)、《关于对被告提供的<A380机库消防工程劳务费支付总表〉及其相关支付凭证的质证意见》(2012年12月27日);
8.原告提交法院的《补充证据材料目录及对被告质证意见的反驳意见》(2011年8月30日);
9.原告提交鉴定单位的《关于诉争合同价款及其鉴定的法律意见》(201年10月18日)、《关于工程造价鉴定意见》(2011年11月9日)、《关于对签证部分价款鉴定结论异议书》等。