引言事件

金宝今天不讲有趣的小故事了，讲个沉重的事件：

近日，有媒体报道称，湖南郴州永兴县有母婴店将蛋白固体饮料冒充婴幼儿奶粉进行销售欺骗消费者，导致多名幼儿患病，有的头部畸形，有的拍打自己头部，有的影响发育生长，有的患有佝偻病。

5月13日，湖南郴州市市场监督管理局、卫健委回应关于郴州市儿童医院医生开处方推荐购买“倍氨敏”事件的处理进展，事件定性为虚假宣传，已对涉事企业下达处罚决定书；企业将联合医院按退一赔三的方式向受害者家属赔偿，已安排患儿进行体检，涉事医生停职一年。

有报道称，该蛋白固体饮料是有正规生产厂家和批号的，所以不定性为刑事犯罪，只进行行政处罚和民事赔偿，至少目前来看，还没有看到司法介入，那么从刑法的角度来看，这样真的合理吗？金宝今天用刑法的构成要件来分析一下。

依据法律条文依据说答案

可能涉及的罪名：

1.【生产、销售伪劣产品罪】刑法第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金； 销售金额贰拾万元以上不满五十万元的，处两年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上的不满两百万的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额贰佰万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

2.【生产、销售不符合安全标准的食品罪】 刑法第一百四十三条 生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

3.【生产、销售有毒、有害食品罪】 刑法第一百四十四条 在生产销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重损害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条规定

综合客观新闻描述来看，医生和经营者不构成【生产、销售有毒、有害食品罪】。

但是有可能构成【生产、销售不符合安全标准的食品罪】，这个有点争议。

可以确定的是，【生产销售伪劣产品罪】，为什么产品检测下来是正规厂家的合格产品，会构成【生产销售伪劣产品罪】呢？

法理分析

1.首先根据新闻描述，是不构成【生产、销售有毒、有害食品罪】的，金宝来分析一下，本罪的性质是一个行为犯，只要实施了相对应的行为就构成本罪，不要求发生具体损害，或者销售一定金额，卖1块钱也构成本罪，本罪的关键是产品本身掺入有毒、有害的非食品原料。举个例子，在牛奶中掺入三聚氰胺，就属于这种行为。而新闻报道，卖家只是拿合格的固体蛋白饮料冒充婴幼儿奶粉，由于产品本身没有质量问题，所以不构成【生产、销售有毒、有害食品罪】！

2.再来分析【生产、销售不符合安全标准的食品罪】，本罪要求产品不符合安全标准。两高对本罪有司法解释，其中第四条就明确规定：【婴幼儿食品】中生长发育所需营养成分严重不符合食品标准的。那么这个就可以好好讨论了！

有种观点认为：虽然办案的卖家卖的产品是成人用的固体蛋白饮料，但是它是医生以专业的角度以婴幼儿食品的名义销售给孩子父母的，由于对医生专业的信赖，在父母眼里这就是【婴幼儿食品】，我想普通人遇到这个情况都会有相同认识，那么，作为婴幼儿食品里却没有适合婴幼儿生长发育的成分，却只有对婴幼儿身体有害的蛋白饮料，这就是属于不符合安全标准的产品，

也有观点认为，卖家的行为只是拿固体蛋白饮料冒充婴幼儿食品，蛋白饮料本身是没有问题的，他定性为最多定性为以次充好，所以不属于销售不符合安全标准食品罪。

所以对于定【生产、销售不符合安全标准的食品罪】还是有争议的。

3，那么最后来分析【销售伪劣产品罪】，此罪是一个行为犯，销售的伪劣产品达到5万以上，就达到了入罪标准，那么我们来咬文嚼字一下，虽然产品本身并不是假冒产品，但是卖家和医生联合起来却达到了以次充好、以不合格产品冒充合格产品的入罪尺度，因为家长去购买产品的本意是要购买一种足以替代母乳的，有营养成分的奶粉。家长的需求就是希望孩子吃了这种奶粉后，健康的，安全的成长。但是卖家和医生却拿根本没有这种作用的甚至是有副作用的其他产品来冒充，这就是以次充好、以不合格产品冒充合格产品的行为。在分析此罪时我们应该着重分析消费者的实际需求，而不应该纠结于产品本身是否合格！举个例子，一个患者现在拉肚子厉害，除了消炎药，他需要的是止泻药，而商家卖给他合格的正规的泻*药火**，导致严重后果，这不就是以不合格产品冒充合格产品的行为么？这个不合格产品不应给局限于产品本身，而要运用刑法的解释-----【扩大解释】包括没有达到合格功效的意思。我想这种解释是完全符合刑法的规范运用的。曾经有粉丝吐槽解金宝析刑法的时候，喜欢咬文嚼字，你看这个时候如果不咬文嚼字，他们的犯罪行为就被轻易定性为虚假宣传而已了，话说回来，运用这个扩大解释解释后，医生和卖家的行为就属于刑法的销售伪劣产品行为，【构成销售伪劣产品罪】。

综上所述，卖家和医生不构成【销售有毒、有害食品罪】；有可能构成【销售不符合安全标准的食品罪】；至少肯定构成【销售伪劣产品罪】！

编者的话

这个新闻我研究了一下，这种产品之所以能够大量的销售，完全是家长基于对医生这个人职业的信赖，医生的本职工作是治病救人，在此次疫情中，很多医生、护士给我们留下了很深刻的良好印象，希望本案中这种医生以后好自为之，不要为了自己的低劣的目的，而把人民群众的身体安全置于危险境地。不要因为你一个人的行为，而把众多默默工作、奉献的医护人员抹黑！

那么这个案例，是无罪，还是定【销售伪劣产品罪】，还是定【销售不符合安全标准的食品罪】，你怎么看，欢迎积极留言！