作者：何天云
解析“*私走**香烟”案常见辩护要点（上）
笔者在前文中已解析了“*私走**香烟”的常见行为模式，从模式中可以了解到，这类*私走**案件中涉及人员较多。根据每类人员在案件中作用和地位，辩护律师办案中应当有不同的辩护策略。
本文主要从总体上解析这类案件的一些常见的辩护要点，之后在系列文章针对不同地位人员的辩护策略做出详细解析。
一、案件被认定为单位犯罪，对行为人的定罪量刑有着重要影响；
在国际贸易中，一般都是公司的名义进行的，在这过程中，涉及到贸易双方公司、报关行以及运输公司等单位，因此*私走**案件中，涉及到单位犯罪比其他类型犯罪比例更高。
*私走**普通货物、物品罪关于单位以及个人*私走**入罪标准不同，如个人偷逃应缴税额十万以上，单位偷逃应缴纳税额二十万以上才构成本罪；若个人偷逃应缴税额在二百五十万以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”，其量刑在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，若单位偷逃应缴纳税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，对单位的中个人量刑在十年以上有期徒刑。
从上述规定可知，案件是否认定为单位犯罪还是个人犯罪对个人的定罪量刑影响重大。
1.单位的偷逃应缴纳税额入罪标准要高于个人的标准；
2.对行为人是否量刑十年以上的，单位偷逃应缴纳税额的标准是个人偷逃应缴税额的一倍；
3.案件若认定单位犯罪，即使单位偷逃应缴税额达到了“情节特别严重的情节”，个人也不可能被判处无期；而自然人偷逃应缴税额达到二百五十万元以上，行为人可能被判处无期。
笔者以之前处理过某*私走**香烟案件为例，对上述观点予以说明。
日本CL公司主要是经营日用品的贸易公司，其在中国未设立子公司或者分公司，只是设立了办事处，甲某是受雇于该公司在中国办事处工作员工。
在某段时期，该公司通过包税方式将日本香烟等货物，通过空运运我国境内，并在通关后通过各快递公司将以上货物派送到国内货主手中。在上述入境时，该公司以及报关公司存在伪报货物品名等方式*私走**，偷逃应缴纳税额506万。甲某在中国境内主要是协调、对接通关公司，分运的相关工作。
在案件办理中，司法机关认为，日本CL公司在国内没有设立子公司或者分公司，其在中国设立的办事处没有经过登记注册，在本案中不是单位犯罪，甲某应以自然人犯罪对本案承担刑事责任，甲某将要面临十年以上有期徒刑或者无期。
在审理阶段，我们团队介入案件后，经过对案件详细分析，认为本案符合单位犯罪。在此基础上，若能将偷逃应缴税额将至500万之内，甲某的刑期将在三年以上十年以下。
为此，我们向法院阐述了以下理由，并在提交了日本CL公司相应登记材料，法院最终认定了本案系单位犯罪。之后，我们经对海关部门的《偷*税逃**款海关核定证明书》进行质证发现，其中一笔*私走**香烟的完税价格认定错误，从而将行为人偷逃应缴税额扣减到500万以下，成功将甲某的刑期降到5年左右。
1.甲某是日本CL公司在中国的员工，是在公司指示之下为公司的*私走**行为提供帮助；
2.日本CL公司与其他公司之间以包税进口货物涉嫌*私走**犯罪，是由公司决定的，代表公司的意志；
3.上述的业务是以日本CL公司名义进行的，收益主体也是该公司；
4.日本CL公司不是为了实施*私走**犯罪而专门设立或者成立之后主要业务是实施犯罪活动；
5.日本CL公司以上情形也是符合最高人民法院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》【法研[2003]153号】“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。”
二、根据行为人在*私走**香烟犯罪中的作用及地位，为行为人争取从犯的辩护；
*私走**香烟犯罪中，行为人经常是以绕关方式进行，即行为人在非设关的码头将*私走**香烟非法运输入境。这种*私走**方式涉及到多人，如有*私走**香烟的货主，*私走**香烟运输人员，提供非设关的码头人员以及为了配合*私走**香烟，专门从事租赁房屋、仓库等行政人员。
根据我国《刑法》第二十四、二十五条，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯，而在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”的规定，主从犯的区分依据是行为人在共同犯罪中的作用及地位。
根据我国刑法以及《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，司法机关在审理案件，对于从犯可以根据其在共同犯罪中的地位及作用的情况，从轻、减轻或者依法免除处罚。其中，犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上。因此，在案件中，为行为人争取到从犯，对其量刑意义重大。
回到上述人员中，*私走**香烟的货主一般是*私走**犯意的发起人员、组织人员以及利益最大获得者，在司法机关看来，很可能被认定为主犯。而其他人员在货主组织、指挥、领导之下，各自实施其*私走**犯罪某个环节，特别是未涉及到*私走**核心环节的人员，一般都会被认定为从犯。
(2022)鲁10刑初6号判决，关于张某在*私走**香烟犯罪中的事实的认定，“张某前往威海出面租赁房屋和车辆供*私走**人员居住和使用；”法院认为，“关于张某的辩护人所提‘张某在共同犯罪中处于从属地位，系从犯’的辩护意见，与查明证据及事实相符，本院予以采纳。”
上述案例中的张某便是在本案*私走**人员组织、领导以及指挥之下，为了协助其他人*私走**，以其名义出租房屋以及车辆。张某的行为相对与主犯而言，其行为是起到次要、辅助性作用的。
以上主要从*私走**香烟案件中涉及到的单位犯罪以及主从犯的角度对此类案件进行分析，笔者后续将继续推出关于此类案件常见的辩护要点，敬请关注。
解析“*私走**香烟”案常见辩护要点（下）
笔者在前文中从“单位犯罪”“主从犯”的角度解析了“*私走**香烟”案件的常见辩护要点，本文主要从涉案香烟数额以及偷逃应缴纳税额认定等角度解析。
*私走**香烟涉及到的罪名是*私走**普通货物、物品罪，该罪的本质是行为人偷逃应缴税额的行为。在此类案件辩护中，涉案香烟数量以及海关部门认定行为人涉嫌偷逃应缴纳税额是工作重点，也经常是控辩双方争议焦点。
一、成功打掉涉案*私走**香烟数量，是为行为人无罪或者罪轻辩护的有效途径；
此类案件系涉税类*私走**案件，海关部门计核行为人涉嫌偷逃应缴税额需以查获行为人实际*私走**香烟的数量为前提。
行为人*私走**香烟经常系以“车”“件”为单位而非以“条”为单位买卖或者交货。如行为人以“飞机仔”运输*私走**香烟，在上下线沟通中，以简称“塔山1车”“百年塔山10件”确认交货的品牌及数量。
根据《财政部、国家税务总局关于调整烟产品消费税政策的通知（财税【2009】84号）》第一条第二项规定，甲类卷烟、乙类卷烟都是以“每标准条（200支）”为单位计核香烟应缴纳税款的数额。
办案机关要准确计核行为人涉嫌*私走**香烟的数量，需将涉案的香烟数量从“车”“件”转化成“条”，这种情形除了现场查扣的香烟的数量，若要追查行为人之前的*私走**香烟数量，则需要借助其他大量的间接证据予以证实，这点在实务中难度非常大。
司法实务中，控方需要借助行为人手机中提取的行为人之间发送的运输车辆出车次数，书面统计的数量，微信聊天记录、送货单以及行为人供述等证据计算出行为人涉嫌*私走**香烟的数量。
实务中，行为人涉嫌*私走**香烟种类可能多达十几种类，但是其记录又是大多数是简称，如软盒、硬盒、罐装、12克、9克的南洋双喜、爱喜、专供出口的真龙等，这可能导致控方错误认定行为人涉嫌*私走**香烟种类、数量及价格。
2016粤08刑初121号判决书，侦查机关就出现了如上错误认定：“侦查机关委托*草烟**部门出具的价格证明显示，侦查机关在对扣押有实物的涉案香烟进行实物分类的时候，曾误将250条红塔山（经典100）牌*私走**香烟错误归入国产香烟委托*草烟**部门出具价值证明，补充侦查期间经重新盘点、才将该250条*私走**香烟从国产香烟中扣除。”
2016粤08刑初121号判决书针对上述情形，做出有利于被告人的认定，“侦查机关根据郭某某供货单上记录的涉案香烟的简称、结合郭某某的供述，在没有实际扣押到涉案香烟、无法对涉案香烟外包装标识进行实物辩别、亦没有委托*草烟**检验部门进行科学、准确区分的情况下，侦查机关区分、认定的供货单上的*私走**香烟、国产香烟的方法不科学、认定*私走**香烟、国产香烟的数量不准确，不能排除合理怀疑，据此核定的该部分的偷*税逃**额以及非法经营的数额亦不准确、不客观，依法不能采信。”
二、审查控方对行为人指控偷逃应缴纳税额，是*私走**香烟犯罪案件中重点之重；
*私走**香烟案件，行为人偷逃应缴税额多寡直接影响其定罪量刑。根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在办理*私走**普通货物、物品案件中，对*私走**行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定，应当由*私走**犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌*私走**的货物、物品偷*税逃**款海关核定证明书》（以下简称《核定证明书》）。
在实务中，辩护律师主要是通过审查海关部门出具《核定证明书》以及其支撑该证明书材料以期达到扣减行为人涉嫌偷逃应缴税额，对《核定证明书》审查可以从形式及实质两个方面进行。
根据《中华人民共和国海关计核涉嫌*私走**的货物、物品偷*税逃**款暂行办法》（以下简称《办法》）第十一条，《核定证明书》应当包括计核事项、计核结论、计核依据和计核方法要述、计核人员签名。《计核资料清单》应当包括涉案货物、物品的品名、原产地、规格、数量、税则号列、计税价格、税率、汇率等内容。
审查时，应当先从形式角度判断《核定证明书》中是否都包括了以上的内容，是否提供清单以及是否有计核部门以及计核人员签字盖章。
在实务中，《核定证明书》存在以上内容缺失，计核部门以及计核人员没有签字盖章的情形，辩护律师应当依法提出异议，要求不能以此作为对行为人定罪量刑的依据。
除了上述形式审查之外，对《核定证明书》的实质内容审查更为重要。该实质审查，包括了对海关部门认定行为人偷逃应缴税额所以依据的涉案香烟价格、认定价格的基准日期，涉案香烟原产地等。
根据《办法》第十六条规定，涉嫌*私走**的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定。
第十七规定，在涉嫌*私走**的货物成交价格审核不能确定的，其计税价格应当依次按照海关所掌握的相同进口货物的正常价格、类似进口货物的正常成交价格、相同或者类似进口货物在国际市场的正常成家价格、国内倒扣价格顺序依次确定。
第二十八条 在计核涉嫌*私走**的货物或者物品偷*税逃**款时，应当以*私走**行为案发时所适用的税则、税率、汇率和按照本办法第十六条至第二十五条的规定审定的计税价格计算。
从上述规定我们可以得出以下结论：
1.*私走**涉案货物价格认定在能够确认货物成交价格，应当以该成交价格为基础；
2.确定的成交价格优先于第十七条的规则适用，而第十七规定的多种规则也是按照顺序依次优先适用，若没有遵循该优先规则，依次做出《价格认定书》以及《核定证明书》不能对行为人定罪量刑的依据；
3.价格以及税则、税率、汇率认定应当以“*私走**行为案发时”为准；
辩护律师在办理此类案时，应当审查鉴定机构是否遵循以上规则予以确定。若鉴定机构违反以上规则的，辩护律师应当依法提出异议，排除将上述意见作为认定行为人定罪量刑的依据。
笔者在办理某*私走**香烟案时，鉴定机构就绕开了涉案香烟的成交价格，直接以当地的零售价格认定行为人涉嫌*私走**香烟的价格。经过笔者向法院提出书面质证意见及多次沟通后，最终未适用该涉嫌违法的《核定证明书》。
在司法实务中，关于“*私走**行为案发时”理解及适用存在一定争议，如“*私走**行为案件发生时”、“*私走**行为案件被发现时”以及“*私走**行为案件当事人被抓获归案时”。而个别办案机关在适用以上规则时，经常以“就高不就低”原则予以处理。
但是随着《最高人民法院、最高人民检察院关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条明确规定，行为人“应缴纳税额以*私走**行为人实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算”，这种争议将慢慢消失。但是在实务中，防止存在个别办案机关仍适用之前的原则或者错误的使用，辩护律师仍应当针对该点内容予以审查。
在*私走**香烟案件中，涉及到*私走**方式、人员以及环节多而复杂，因此，在办理此类案时，应当熟悉此类案件行为模式及重要点之处，再结合每个案件特点，深挖有利于行为人的事实、证据以及相应的法律法规，以便为行为人争取更佳的辩护效果。