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最高人民检察院第三十七批指导性案例
案情简介
2020年8月16日，马某某在网络上发布信息，称有*唑三**仑及其他*禁品违**出售。2021年4月16日，马某某通过网络向境外卖家求购咪达唑仑，并支付人民币1100元。后境外卖家通过快递将一盒咪达唑仑从德国邮寄至马某某的住处，马某某以虚构的“李某英”作为收件人领取包裹。
2021年4月20日至25日，马某某以名为“李医生”的QQ账号，与“阳光男孩”等多名QQ用户商议出售*唑三**仑、咪达唑仑等精神药品，马某某尚未卖出即于同年7月15日被民警抓获。民警在其住处查获透明液体12支（净重36ml，经鉴定，检出咪达唑仑成分）、蓝色片剂13粒（净重3.25mg，经鉴定，检出*唑三**仑成分）、白色片剂72粒（净重28.8mg，经鉴定，检出阿普唑仑成分）等物品。
法院判决
广州市中级人民法院以*私走**、贩卖*品毒**罪判处被告人马某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。马某某未上诉，判决已生效。
问题聚焦
行为人明知系国家管制的*醉药麻**品、精神药品，出于非法用途*私走**、贩卖的，应当以*私走**、贩卖*品毒**罪追究刑事责任。行为人出于非法用途，以贩卖为目的非法购买国家管制的*醉药麻**品、精神药品的，应当认定为贩卖*品毒**罪既遂。
法律评析
检察院认为：
通过阅卷审查，承办检察官发现有较充分证据证明马某某实施了通过网络从境外购买、*私走**精神药品咪达唑仑的犯罪行为，但没有证据证明从其家中搜出的其他精神药品*唑三**仑、阿普唑仑的来源和用途。对于*私走**精神药品的目的，马某某时而称拟用于非法用途，时而称拟用于贩卖，可能同时存在*私走**和贩卖的行为。为查明其主观上是否明知药品性质及危害，广州市人民检察院发出意见书，引导侦查机关调取马某某任职情况、学历证书、网页截图、网络聊天记录等证据，并查清涉案精神药品的来源和用途。
检察机关审查认为，一是涉案*品毒**均已列入向社会公布的《精神药品品种目录》，马某某作为药学专业毕业生和药剂师，具备专业知识，对于精神药品属性具有认知能力。二是据马某某供述，其明知涉案药物不能在市面上随意流通和购买，只能通过翻墙软件、借助境外网络聊天工具购买，并假报姓名作为收货人，通过隐秘手段付款，将精神药品*私走**入境。后马某某又在网上发布出售广告，称相关药品可用于非法用途，与多名买家商谈价格和发货方式。可见，马某某的行为构成*私走**、贩卖*品毒**罪。
检察机关结合马某某的犯罪行为、目的、*品毒**效能及用量，提出了判处有期徒刑八个月，并处罚金的量刑建议。
庭审中，公诉人指出，对于马某某的认罪态度、平时表现以及涉案*品毒**数量等情节，已在提出量刑建议时得到体现。马某某以贩卖为目的*私走**入境咪达唑仑等*品毒**，后又在网上发布出售*品毒**的信息，且与多名买家商谈交易事宜，根据相关司法解释性文件的规定，其行为已构成贩卖*品毒**罪既遂。
辩护人认为：
马某某的辩护人向检察机关提出意见认为，国家管制的*醉药麻**品和精神药品种类繁多，马某某案发时并不明知所购买的咪达唑仑、*唑三**仑等精神药品属于国家管制名录中的*品毒**，马某某的行为不构成*品毒**犯罪。
人民法院认为：
2022年2月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，采纳检察机关的指控意见和量刑建议，以*私走**、贩卖*品毒**罪判处被告人马某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
本文认为：
*私走***品毒**是指非法运输、携带、邮寄*品毒**进出国 ( 边) 境的行为。行为方式主要是输入毒 品与输出*品毒**。此外，对在领海、内海运输、收购、贩*国卖**家禁止进出口的*品毒**，以及直接向*私走***品毒**的犯罪人购买*品毒**的，应视为*私走***品毒**。主体是一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体; 主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是*品毒**而*私走**，过失不构成本罪; 侵犯的客体是国家对*品毒**的管理制度和人民的生命健康; 本罪的对象是*品毒**。
*私走***品毒**罪的犯罪对象是*品毒**。从禁毒执法的意义上讲，所谓*品毒**特指违反药品管理的法律、法规，被滥用或非法生产、销售、贩运、流通的*醉药麻**品和精神药品。它既不是指一般的有毒物质，如*霜砒**、磷化锌、敌敌畏等，又不是指一般的*醉药麻**品和精神药物，而是专指*醉药麻**品、精神药物中，滥用能够使人形成瘾癖，国家明令管制的那一部分药品。被列入管制的*品毒**不仅在生产、销售、使用上受到严格的控制，且被禁止以任何形式非法贩运、流通和流入任何形式的非法用途。
*品毒**对人类的利与弊是相对的，除极易使人的身体或精神对其产生依赖，形成现实的或潜在的社会危害性外，也具有某些医疗、教学和科研的价值，因此，严格的管制与合法的进出口均是必要的。有关单位依照国家规定办理*醉药麻**品、精神药物的进出口业务，属合法的行为，不可与*私走***品毒**混淆。在我国自然人不能成为合法经营的主体，单位也必须是经过专门机关指定并审核批准的才可能成为合法经营的主体，合法经营主体还必须按照国家法律、法规的规定办理有关许可证件及相关手续，合法进出才为法律所认可，否则一律为非法。执法实践中，海关在旅检行邮渠道查获的个人携带、邮寄少量的*醉药麻**品、精神药物一般均不予刑事立案，移交行政处理。
*私走***品毒**罪与其他*私走**罪在法定构成特征上有某些重合性及行为方式上的相似性，但也明显存在许多差异。一是侵犯的客体不同。前者侵犯的主要是国家对*品毒**的管制，当然同时也侵犯了国家的对外贸易管制。而后者大部分犯罪行为仅侵犯了国家的对外贸易管制，也有部分行为还侵犯其他客体，但并不侵犯国家的*品毒**管制。二是犯罪的对象有别。前者是*品毒**，后者则是*品毒**外的其他任何货物或者物品。三是法定罪名及法定刑不尽相同。四是社会危害性不同。一般而言，*私走***品毒**比*私走**其他物品的社会危害性要大得多。正因为上述区别，实践中对于那种既*私走***品毒**，同时又*私走**其他货物、物品，构成犯罪的不适用“吸收”的原则，而是以*私走***品毒**罪和相应的其他*私走**罪罪名实行数罪并罚。
关于一罪与数罪以及共同犯罪的问题。在司法实践中，有的*品毒**犯罪集团为了制造*品毒**，一般都要实施*私走**制毒物品行为或者非法种植*品毒**原植物行为，在这种情况下，对行为人应实行数罪并罚。
根据刑法第350 条第二款的规定，明知他人制造*品毒**而为其提供用于制造*品毒**的原料或者配剂的，以制造*品毒**罪的共犯论处。所谓“明知”，是指行为人知道或者应当知道他人所需要的原料及配剂是用于制造*品毒**的，但仍然向其提供这种物品的行为。“提供”是指采用出售、赠送、交换等方式将制造*品毒**所需的原料和配剂交给*品毒**制造者的行为。行为人如果明知他人制造*品毒**而向其提供制毒物品的，比单纯的*私走**制毒物品具有更大的社会危害性。*私走**人明知对方制造*品毒**而向其提供制毒物品，其行为不仅构成*私走**制毒物品罪，而且符合共同犯罪的条件，即为他人犯罪提供便利条件，该行为又构成制造*品毒**罪。根据重罪吸收轻罪的原则，应为制造*品毒**罪。