印度高院2023年4月19日
判决美国有方在印度不存在税收问题
美国有方是一家专门向全球各航空公司和旅行社提供航班信息和订票服务的企业，有数字化的中央处理系统和零售平台，网上服务的人员和设备主要位于美国和欧洲。为拓展在印度的业务，美国有方与几家印度服务中介签定了代理协议，每成交一单，美国有方提成3美元，其后将1美元或2美元作为佣金支付给印度服务中介，印度企业当然会将佣金纳入应税收入交企业所得税。
美国有方自以为这一税收处理的方式合理合法，确不料印度德里税局在评估时提出异议，认为美国有方通过在印度的中介开展业务，其在印度中介企业的服务器和网络专线构成了固定场所的常设机构，中介企业自身代表美国有方开展业务，构成了营业代理人的常设机构，故此，美国有方应当就每笔交易3美元所得交税，而不是有方不交税，仅由中介就佣金收入纳税。美国有方不服，理由自然是没派人到印度呆满183天去开展业务，不构成固定场所的常设机构，印度中介是独立代理人，不受美国有方控制，亦不构成营业代理人的常设机构，且每笔交易所得有三分之一到三分之二的份额作为佣金支付印度中介，不存在不合市场常规的偷避税行为。
印度高院在德里法院判决的基础上，并没有在美国有方是否构成常设机构问题上进行冗长的分析，而是直接在常设机构利润归属的问题上摆事实讲道理，认为按照OECD税收协定范本和术语的解释与印度和美国的税收协定，常设机构的利润归属应根据印度中介和美国有方在每单3美元所得的创造上各自履行的功能、承担的风险和使用的资产来决定。根据印度高院的分析，印度境内的活动只占整个美国有方的15％，而75％的工作在美国或欧洲完成，而美国有方将每笔所得的33％到66％都留给了印度中介企业，留的利润份额已经足够，印度税局不能再胡搅蛮缠。
这一案例虽然简单，但却反映了数字经济下跨国网络经营征税的难点问题。印度税局与法院系取传统的常设机构的概念来解决问题，其法理逻辑与事实基础并不充分。美国有方并没有派人到印度，控制某一地点或空间，并据此场所开展业务，时间超过183天，故不构成常见的固定场所的常设机构。OECD范本及术语解释中虽提出重要设备和计算机实施亦可构成常设机构，只要境外企业远程控制这类设备并可开展经营业务，但范本强调的实施一是重大和重要，决非此案中的网线、网页与服务器，二是交易的收付完整，如在机器上下了订单，付完钱就可以提货，在设备上交完钱就可以取得物品拿走，而印度中介机构提供的只是联络客户的专项服务。至于营业代理人的常设机构，印度中介公司肯定是独立法人，开展各类据间的代理活动，一般均为独立代理人，不构成外国企业的常设机构。除非这些印度的中介机构90％以上的业务依赖美国有方，以美国有方名义与客户签订合同或不以美国有方名义签订，但订立的合同对美国有方有法律的约束力。还有第三种特殊的情况，印度中介公司服务于许多家企业，美国有方是其中之一，但印度中介公司代理的常规业务是飞机餐饮，独独为有方代理网上订票，或印度中介公司代理许多家的飞机订票业务，但每单的佣金只有0.5美元，而有方却给1美元到2美元，这些都有违商业常规，会说明与有方交易的关联性、受控性，亦会被判为非独立代理人，构成营业代理人型的常设机构。印度的法院判决未提供具体的细节，但税局与法院贸然地判定美国有方构成常设机构在专业上是不充分、不严谨的。