【法律杂谈】是代购还是贩卖*品毒**

来看一个案例:

被告人李某的网络好友“张天一”(网络化名)委托李某帮助“张天一”的朋友黄某购买500元的*品毒***粉K**用于吸食。李某通过“小梁”以700元的价格购买*品毒***粉K**后,在约定地点将*品毒***粉K**交给黄某,黄某支付给李某600元,并对李某说多出的100元是给李某抽烟的钱。交易完成后李某、黄某二人即被民警当场抓获,民警从黄某身上扣押*品毒**一小包。经鉴定,从黄某处扣押的*品毒**含氯胺酮成分,净重7.06克。

李某购买*品毒**再给黄某的行为属于代购还是贩卖,是否构成犯罪,存在两种观点。

(一)一种观点认为李某的行为属于为他人代购*品毒**。“不以牟利为目的,为他人代购少量仅用于吸食的*品毒**”的行为不认定为*品毒**犯罪。

代购*品毒**的,代购者起到的是一方代理人的作用,是实际参与*品毒**交易的一方主体,托购者并不参与具体的交易环节。李某在本案*品毒**交易中充当的是“张天一”及其朋友黄某的代理人的角色,是直接找毒贩“小梁”购买*品毒**的一方交易主体。李某的行为虽然在客观上促成了*品毒**贩卖活动,但其主观上并没有帮助贩卖者的故意,其目的在于帮助托购者黄某购买*品毒**用于吸食,故对李某不能以贩卖*品毒**罪的共犯论处。

(二)笔者认为李某的行为是贩卖*品毒**而不是代购,理由如下:

1、*品毒**犯罪案件中,代购是代购者被动地按托购者的意愿办事,托购者本来与毒贩互相认识、素有联系,代购者被动地按照托购者的指示,仅仅帮助两者捎带传递货款和*品毒**,对*品毒**交易的发起、进行和完成以及交易范围即交易对象、数量和价格、交易方式等,缺乏明显的主动性、自主性、促进性。即便没有代购者或代购者拒绝帮忙,托购者与毒贩仍然能发起并完成交易。代购者依附于托购者,作为吸食*品毒**的托购者的从犯,主要是为托购者提供帮助,而不是主要为贩卖者提供帮助或交易机会。

*品毒**代购的行为特征决定行为人对*品毒**交易不起实质性发起、推动、促成作用,代购者处于可替代、可有可无的地位;*品毒**代购应限定于发生在具有一定相识基础的主体之间,而不存在两个素未谋面的陌生人之间进行*品毒**代购的可能性。

单纯的代购行为,代购者的主观恶性及其行为的社会危害程度较低。从社会危害程度和主观恶性来分析,才能准确认识《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》(简称《武汉会议纪要》)中为什么要把不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的*品毒**的代购者与托购者作为一个共同体,而不是与贩毒者作为共犯的原因。

2、2018年3月22日浙江省公检法三机关《关于办理*品毒**案件中代购*品毒**有关问题的会议纪要》“代购一般是指吸毒者与*品毒**卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的*品毒**,或者虽未联系但委托代购者到其指定的*品毒**卖家处购买仅用于吸食的*品毒**,且代购者未从中牟利的行为。”这是符合《武汉会议纪要》的精神的,值得参考。因为在此种情形下,代购者不存在主动寻找毒源从而促进*品毒**交易流通的作用。

(结论)本案中,一方面,李某、黄某两人素不相识,“张天一”也仅是网络上的虚拟身份,李某和“张天一”从未见过面。另一方面,李某与毒贩“小梁”在现实生活中有交往接触,关系更为真实紧密。据本案李某与“张天一”的聊天记录,在2017年8月至9月期间,李某在“张天一”替黄某发出购毒要求后,主动积极寻找毒源,其在*品毒**交易中超出居间介绍者的地位,积极以交易上下家的身份参与到*品毒**交易中,完全通过自己的行为发起、促成整个*品毒**交易,对*品毒**扩散起到决定性作用,其行为已经不是单纯的代购,具有较高的社会危害性和主观恶性,具有刑罚可罚性,应认定李某构成贩卖*品毒**罪。