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作者： 苏晓凌，北京德和衡律师事务所律师
2015年是中韩自由贸易协定取得最终成果的一年，6月1日两国签署协定，11月30日，韩国国会经讨论，批准《中韩自由贸易协定》（以下简称“中韩FTA”）。尽管接下来还有我国的批准程序以及两国互换公文等程序，协定才能最终对两国生效，但可预见这一天并不遥远。
中韩FTA协定范围涵盖货物贸易、服务贸易、投资和规则等17个领域，是中国迄今为止涉及国别贸易额最大、领域范围最为全面的自贸协定。除税收减免给双方货物贸易带来的巨大利好之外，投资保护方面的详细规定也引人注目。尽管有调查表明，投资保护协定与跨国资金流量并不存在明显的因果关系[1]，但是作为具有约束性的法律文件，一部高标准的投资保护协定会给投资者以某种程度的安全感和信心。据悉，在中韩FTA签署之后，已经有一批韩国投资者进驻我国山东省烟台市，希望能从FTA中获益。而之前也已有相当规模的中国投资进入韩国的服务业和制造业[2]。随着双方投资可能的扩大，因投资引发争端的可能性也在加大，事实上也已经发生了一起韩国投资者诉中国政府的国际投资争端仲裁案件[3]。因此从法律准备上，有必要对中韩FTA中争端解决机制做一了解。基于这一目的，本文对中韩FTA中投资争端解决条款做一简单梳理。
中韩FTA以第12章对投资做出全面规定，其中投资争端解决主要规定在第12.12条。该条款值得注意的内容至少包括以下几个方面。
（一）仲裁的同意
国际投资争端解决手段可以包括东道国国内行政、司法救济、外交手段和国际投资仲裁。东道国国内的司法或行政救济手段属于传统争端解决方法，但其局限性在于，在某些情况下，例如东道国将外国投资者投资到本国的财产国有化或者征收，造成对外国法投资者财产的损害时，很难期待该东道国的国内救济手段能够作出公平的裁决。而外交手段也是传统上可以用到的争端解决方法，但是外交保护权的行使有可能超过本来寻求救济的财产损害的范围而波及到国家间更大的政治性问题。此外，从国际投资的形态上讲，很多投资是通过设立在各个国家的中间法人来进行投资，如果想行使外交保护权，那么行使外交保护权的主体应该是哪一个国家在现实中也是一个很难判断的问题。与前两种方式不同，国际投资仲裁基于保护投资者的目的，使用国际仲裁的框架，尝试以一种中立的裁决来克服上述国际法上的难题。它作为一种争端解决手段使得外国投资者可以直接以东道国为相对方向其要求获得相应救济。尽管在国际投资仲裁机制在产生之初广受争议，实际案例也并不算太多，但在近年来有了大幅度的增长。
与一般商事仲裁一样，国际投资仲裁也需要当事人之间的合意，但是这个合意的形式与一般商事仲裁以仲裁协议或者仲裁条款的方式约定有所不同。国际投资仲裁合意的形式一般有四种。①外国投资者与东道国之间签订投资合同，约定之后与该投资合同有关的争端通过国际仲裁解决；②外国投资者与东道国之间已经发生争端的情况下，双方同意以国际仲裁来解决争端；③东道国国内法中规定，同意外国投资者就投资相关的争端提起国际仲裁；④东道国与投资者母国缔结或共同加入的国际投资协定中，概括性地同意以仲裁解决争端。也有的仲裁协定中，并没有规定国家对仲裁的同意，而是规定之后发生争端时有同意仲裁的义务。
中韩FTA第12.12条第四款规定：“各缔约方在此同意争端投资者依据本条规定将投资争端提交第三款规定的仲裁”。该条表示中韩两国作出了概括性的仲裁同意，在协定约定的投资争端发生争议时，可以以国际投资仲裁的方式予以解决。
（二）提起仲裁的前置性条件
传统国际法上，外交保护权的行使是以国内救济程序的穷尽为前提。而一般商事仲裁中，约定仲裁的，如果当事人将争端提交法院，法院将不予受理。与之不同的是，国际投资仲领域，一些投资保护协定给仲裁的提起设置了限制性的前提条件。例如有的双边投资保护协定中要求，外国投资者必须先向国内法院或行政裁决机构提起争端，在经过一定等待时间后没能解决的才可以将争端提交国际投资仲裁。
中韩FTA中对仲裁的提起也设定了前置性条件，按照中韩FTA第12.12条第二款、第三款但书部分以及第七款的规定，就投资争端提起仲裁，程序上要有两个前提条件，第一是经过友好协商阶段，第二是行政救济手段的用尽。
关于仲裁之前的友好协商，该条第二款规定，任何投资争端应尽可能由投资者和东道国之间通过友好协商解决。这一条与一般商事合同中约定纠纷产生后应首先以友好协商方式尝试解决非常相似，但此款并非软性条款，因为第三款在规定可以提交仲裁之后，在其但书条款中规定，仲裁应同时满足两个条件，一是投资争端不能通过友好协商在书面协商请求递交至争端缔约方之日起四个月内解决；二是符合本条第七款规定的关于本国行政复议程序（如适用）的要求。可见友好协商是提起仲裁的前置性要件。
关于仲裁之前的行政复议程序，该条第七款规定：
“争端投资者根据本条第二款向争端缔约方提交书面协商请求的，争端缔约方可以及时要求投资者在将争端提交本条第三款规定的仲裁之前，完成该争端缔约方法律法规规定的国内行政复议程序。
国内行政复议程序自复议申请提交之日起不应超过四个月。如行政复议程序未能在四个月内完成，应被视为已完成，争端投资者可以将投资争端提交本条第三款规定的仲裁。该投资者可申请复议，除非本条第三款规定的四个月的协商期已过”。
由上可知，按照上述条款，在发生投资争端时，外国投资者不能直接提交国际仲裁，而是要先向东道国提交书面的协商请求，如果相关争端可以适用行政复议程序，东道国可以要求外国投资者完成国内的行政复议程序，只有在行政复议程序经过四个月还没有完成或者提交书面协商请求之后已经经过四个月的情况下，外国投资者才可以将投资争端提交国际仲裁。
（三）禁止回头条款和岔路口条款
争端解决是选择在国内诉讼还是国际仲裁，大体上有两种模式。一种是要求在国际仲裁之前先穷尽国内司法救济程序。另一种则是或国内诉讼或国际仲裁，二者择一，即所谓“岔路口条款”。
中韩FTA第12.12条第五款规定：“争端投资者一旦将投资争端提交争端缔约方的管辖法院或本条第三款规定的仲裁之一，则争端投资者所做选择应当是终局的，争端投资者之后不得再将同一争端提交本条第三款规定的其他仲裁”。
从“争端投资者所做选择应当是终局的”这一表述看，中韩FTA中投资争端解决机制是采取了“岔路口条款”方式，即或国际仲裁或国内诉讼，二者择一，不能在国内诉讼之后再行提起国际仲裁。
此外，中韩FTA还采用了所谓“禁止回头（no U-turn）”条款方式，对岔路口条款附加设定了更为严格的条件。中韩FTA第12.12条第六款规定：“……除非争端投资者向争端缔约方发出书面弃权通知，放弃就争端缔约方采取的、据称构成本条第一款所指的违反，向争端缔约方管辖法院提起诉讼的权利，否则不得提交本条第三款规定的仲裁”。这一规定意味着，外国投资者只有书面表示放弃在东道国内寻求救济才可以提起国际投资仲裁，也即投资者不再可能期待东道国给予当地的救济，因此外国投资者必须审慎考虑国际投资仲裁这一路径的可行性及可能获得的补偿。此外，在单纯“禁止回头”条款方式下，当事人有可能在国内法院提起诉讼后，考虑各种因素后选择撤诉，书面放弃诉讼权利后，提交国际投资仲裁。但是因为还有前述岔路口条款，选择国内诉讼即为终局性选择，从FTA文本字面理解，当事人不能起诉后再撤诉以谋求投资仲裁的机会。可见中韩FTA对投资仲裁这一途径还是做了颇为严格的限定的。从投资者角度，需要考虑救济途径的非此即彼性，以及国际投资仲裁救济手段的有限性（见下文），慎重选择争端解决方式。
当然，理论和实践中，岔路口条款是可以通过一些法律技术上的设计进行规避的，比如投资仲裁实践中曾经出现过“分解权利主张（claimsplitting）”，在国内法院要求颁发许可，在国际投资仲裁庭要求损害赔偿；又或者以不同主体分别提起国内诉讼和国际投资仲裁，例如以控股子公司在国内提起诉讼，以外国投资者自己名义提起国际投资仲裁；还有的以不同被诉主体寻求多途径的救济，比如分别以地方政府和中央政府为诉讼或仲裁的相对方。这些可能性也是律师为当事人选择争端解决方案时可以考虑的因素。
（四）仲裁救济的有限性
按照第12.12条第九款的规定，投资仲裁可以提供的救济手段有两种，一种是金钱赔偿和适当的利息，二是返还财产。同时该款还规定，在返还财产的情况下，裁决应当规定争端缔约方可支付金钱赔偿及适当的利息来代替财产返还。因此事实上，投资仲裁裁决胜诉，可能获得的救济在绝大多数情况下都只有金钱赔偿和适当的利息，这和国内救济手段中可以判决继续履行合同或者判决行政机关为某种特定行政行为等相比，其手段非常有限。
（五）仲裁裁决的执行
按照第12.12条第十款的规定，仲裁庭作出的裁决应当是终局的，而且对于投资争端的当事双方具有约束力。中韩均加入的《华盛顿公约》明确规定，仲裁庭的裁决对于投资者和东道国双方具有约束力，败诉的东道国政府应当承认并执行裁决，公约的所有参加国成员均承认裁决效力，都可协助胜诉方在成员国领土内执行裁决。胜诉的投资者甚至可以据此在其母国寻求败诉的东道国可供执行的财产并就近申请法院强制执行。因此从理论上，国际投资仲裁裁决是具有可执行性的。
实践中可能存在的问题是，中国目前国内法上没有对国际投资仲裁裁决的承认和执行作出规定，对通常作为国际仲裁裁决执行依据的《纽约公约》，中国作出了商事保留，排除了东道国和外国投资者之间的投资争端。不过，也要看到，实践中绝大多数ICSID仲裁案件中的败诉国，都主动履行了裁决规定的支付义务，拒绝执行仲裁裁决需要强制执行的例子并不多见。
（五）时效的要求
中韩FTA第12.12条第十一款对国际投资仲裁的提起做了一个类似诉讼时效的规定，按照该条规定，自争端投资者首次获悉或者应当首次获悉（以较早时间为准）其遭受了规定的的损失或者损害之日起已超过三年时间的，不能提交国际投资仲裁。与诉讼时效的法律意义不同的是，超过这个事件期限，投资者丧失的不是胜诉权，而是提交国际投资仲裁的权利。
综上所述，在中韩FTA框架下，无论是中国投资者还是韩国投资者在围绕投资发生的争端上，可以选择仲裁方式予以解决，但其运用需要遵守严格的条件限制，在某些方面与一般商事仲裁存在差别，作为律师，需要根据个案的具体情况和当事人的诉求，结合国内诉讼、国际商事仲裁和国际投资仲裁等各自的特征设计综合性且相对有利的争端解决方案。
[1]参见世界银行：《2003年全球经济展望》，http://www.worldbank.org/prospects/gep2003/summarycantonese.doc，2011年3月1日; WorldDevelopment Report 2005-A Better Investment Climate forEveryone, World Bank andOxford University Press, 2004, p.177.
[2]韩国产业通商资源部的资料显示，中国对韩投资在服务业方面主要集中在房地产及租赁业，制造业则主要集中在电器电子和金属行业。
[3]韩国安城住宅产业以中国商务部为被申请人，在国际投资仲裁中心（ICSID）提起国际投资仲裁，该仲裁申请已于2014年11月9日在ICSID登记，案件名称为“AnsungHousing Co., Ltd. v. People’s Republic of China”，案号为“No.ARB/14/25”。这是第一起韩国企业以中国政府为被申请人提起的国际投资仲裁案，也是中国政府在ICSID被诉的第二起案件。
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