《*毒涉**无罪案研究与辩护艺术》连载之二十六《*毒涉**命案上家“不到案”后果何在》
黄坚明：*品毒**犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨*品毒**犯罪辩护与研究中心主任
任何刑事案件，物证不足，书证不足，人证不足都是常见现象。在“人证不足”情形中，既包括证言不足的情形，也包括同案人、同案犯或被追诉人口供数量不足或证明力不足的情形。其中，被追诉人口供属孤证，也是比较常见的情形。但是，今天，我们将详细论述*品毒**上家不到案对*毒涉**案件，特别是对*毒涉**命案的影响。具体分析如下：
一、上家不到案型*毒涉**命案原则上不应判处死立刑
*毒涉**命案是否遗漏同案人，涉案上下家是否均已归案，事关被追诉人能否保命，有时还决定着被追诉人涉案行为之罪与非罪。在关键疑犯、关键同案犯没有归案、没有到案的前提下，此案单凭在案证据，无法查明涉案行为人在此案中的具体地位和作用，无法查明谁是主要主犯，谁是次要主犯。在这样的前提下，若审判机关把已归案被追诉人杀掉，一旦被遗漏疑犯将来被抓归案了，办案机关就无法通过同案犯指证的方式查明其涉案行为，进而导致此案的有罪证据体系必然是不完备的，进而存在放纵罪责更重、情节更恶劣犯罪分子的重大嫌疑；同理，在被追诉人在具体个案中的地位和作用不明或存疑的前提下，便将已归案被追诉人杀掉，对其或许是不公平的。
因此，在无法排除作案者另有其人、真正作案者已潜逃，或者是案件还有其他涉案人员参与其中合理怀疑的前提下，我们应对一些已归案被追诉人作出疑罪从无的无罪判决；即便在案证据足以认定其涉案行为构成犯罪，面临可判或可不判死立刑的前提下，断案者也应留有余地，而非将已归案者一杀了之。
二、*品毒**上家在逃之“持毒待售”型*毒涉**命案应慎用死立刑
*品毒**犯罪案件通常都会涉及*品毒**上家、下家的问题。当然，如果贩毒者本身就是制毒者、种毒者，案件为此没有上家也是合情合理的。而源头型*毒涉**案件，一直都是政府禁毒活动的打击重点。在没有*品毒**下家的前提下，源头方无疑是提供涉案*品毒**的上家，即涉案*品毒**卖家。当然，已归案者均系买家的情形另谈。在一起*品毒**犯罪案件中，假定买家归案了，卖家没有归案，在没有考虑累犯、再犯、*力暴**抗拒抓捕等特殊情形的前提下，在涉案*品毒**数量高达数公斤、几十公斤、甚至数百公斤等已涉及死刑的前提下，应否一律判处涉案*品毒**买家死立刑呢？对此，办案机关能否一杀了之呢？对此，我们当然持保留态度，起码无法排除某些被追诉人涉案行为属单纯“持毒待售”情形的合理怀疑。在司法实务中，对“持毒待售”型*毒涉**者，断案者考虑对其适用死立刑时，处理起来无疑也是比较慎重的。我们提供的部分实证案例如下：（2017）川刑终243号、（2018）甘刑核90157279号、（2016）浙刑终207号、（2018）辽01刑初11号、（2015）珠中法刑一初字第12号。当然，类似案例还有许多。
在*品毒**上家没有归案的前提下，在上家证言或供述缺失的前提下，即便已归案买家是认罪的，但如何保证其认罪供述没有虚假陈述呢？如何保证真正的涉案*品毒**上家或许就是其配偶、同居对象或其他关系密切人员呢？反之，我们不分青红皂白，先将已归案*品毒**买家杀掉了，将来涉案卖家归案了，但因该案缺乏涉案买家的证言或供述（假定其已被执行死立刑了），涉案*品毒**实物又被销毁了，在这样的前提下，如何才能认定在后归案的涉案*品毒**上家就是大毒枭呢？当然，在司法实务中，在涉案*品毒**上家或下家没有归案的前提下，办案人员对已归案买家是否适用死立刑的问题，断案者同样会持非常慎重的态度。
显然，在案件无法排除还有同案犯、同案人的前提下，在*品毒**上下家没有到案的前提下，且在案证据无法证实被追诉人在具体个案中的确切地位和作用的前提下，在案件证据不够确实、充分且在案证据链不够严密、案件存在重大疑点的前提下，断案者对*毒涉**命案被追诉人判处死缓的可能性还是相当大的。起码，辩方应敢于对此类*毒涉**死立刑案说不。
三、*品毒**上家“临时性不到案、不认罪”而导致*毒涉**命案被分案处理
在*品毒**命案辩护中，在*品毒**上家没有到案的前提下，能否适用斩立决、死立刑吗？在我们亲办或已办结的*毒涉**命案中，多次出现*品毒**上家没有到案的情形，或者是已到案*品毒**上家不认罪而被另案处理的情形。对此，我们也在考虑一个问题：*品毒**上家不到案，或者*品毒**上家不认罪且分案审理的情形，对涉案被追诉人“保命”辩护是有利，还是不利呢？我们的判断是利大于弊。当然，*毒涉**命案本身甚为复杂，我们不能据此得出四海皆准的结论。但是，我们需考虑如下诸多因素及情形：
第一，先要判断具体个案是卖家主导型*毒涉**命案，还是买家主导型*毒涉**命案。有时，在涉案被追诉人地位和作用相当的情形下，谁是犯意提出者，谁就性命难保；谁是被动卷入*毒涉**案，谁就有机会保命。须知，主要主犯被杀，次要主犯获保命的情形，在司法实务中甚为常见。
第二，因涉案*品毒**上家没有到案，或者是到案了也不认罪，也没有确凿证据可证明谁主谁次，或者是单凭在案证据，顶多能证明涉案*品毒**上家、下家地位和作用相当。在这样的情形下，有些案件甚至出现不管杀掉谁，最终结果都不公平的情形。为此，办案机关最后决定对涉案被在追诉人均判处死缓，这样的情形在司法实务也是客观存在。
第三，现有证据初步证实，涉案*品毒**上家情节更恶劣，涉及大额*品毒**交易宗数更多，已收取的毒资金额也更多，其对应售毒渠道也更多，但因其没有到案，或其早已潜逃，进而导致无法有效惩处涉案疑犯。在这样的情形下，我们也应建议办案机关“刀下留人”，否则把已归案者杀掉了，一旦将来真正的大“毒枭”也被抓归案了，但因涉案*品毒**实物已被依法销毁，关键下家也已被执行死刑，致使在后归案者涉嫌*品毒**犯罪一案没有*品毒**实物，也没有涉案*品毒**买家证词，更缺乏相应的辨认笔录及当庭对质程序，进而导致在案证据链不够完备，进而导致该案甚难对在后归案被追诉人作出恰当的刑罚。
第四，从证据链角度分析，因涉案*品毒**上家没有到案，因涉案*品毒**上家不认罪或另案处理，会导致该案缺乏其供述或证言，以及相应的辨认笔录，客观上也缺乏其两人当庭对质的程序，进而导致在在案证据链不够完备，起码无法排除此案事实不清，证据不足，无法排除一切合理怀疑。在这样的情形下，合议庭作出留有余地裁决比判处或维持斩立决、死立刑的做法应更稳妥些。
因此，我们完全可以得出这样的结论，为何不该杀掉某些已归案被追诉人，根源就是为了打击更大的但在逃的大毒枭，起码无法排除这样的合理情形。在我们去年办结的一起*毒涉**命案中，为何能*击狙**死刑辩护成功，这也是其中的关键辩点之一。核心合理是：情节更恶劣的罪大恶极者尚未归案，尚未被执行死立刑，在此之前先“斩杀”次要主犯的做法有失公允，起码对已归案被追诉人不公平。
四、*品毒**上家不到案导致案件定性改变
多年前，我们亲办的一起*毒涉**案，最初罪名是贩卖*品毒**，后因涉案*品毒**上家没有到案，且有证据证实涉案*品毒**上家就是警方线人，起码无法排除这样的合理怀疑。在辩方的抗辩之下，也基于在案的证据和事实，办案机关最终主动改变案件定性，指控罪名由贩卖*品毒**罪改为非法持有持有*品毒**罪，最后当事人获最低法定刑之轻判处理结果。
近期，我们正在办理的一起*毒涉**大要案同样遇到涉案*品毒**来源不明，涉案*品毒**上家不明的情形，导致案件存在诸多疑点，导致此案该如何定性成难题，控辩双方对此的定性问题产生诸多根本性的分歧。具体分析如下：
其一，根据被追诉人的经济状况，其根本就没有购买涉案大额*品毒**的经济能力，尽管其被抓时随身携带有涉案*品毒**，尽管有证人指证其涉嫌贩卖*品毒**，但办案机关一开始就将该案认定为非法持有*品毒**案，而非贩毒案的客观事实，足以证明此案证据严重不足，导致办案机关在定性量刑方面已有所“让步”。
其二，被追诉人归案后一直不认罪，坚持涉案*品毒**并非其所有的，也并非其携到涉案现场的，并坚持其系被他人设局陷害的，导致此案被高院裁定发回重审，案件最终结果怎样仍不得而知。
其三，我们研读了所有在案的卷宗，但在案证据无法证实涉案*品毒**究竟来源于被追诉人，还是警方线人，或者是警方线人的所谓朋友（警方线人坚持对此保密），导致此案核心事实不清。
其四，警方线人在其证言中陈述，涉案*品毒**系被追诉人带到案发现场的，其有亲自打开并看到涉案*品毒**，但其证言明显是孤证，且缺乏其他强有力证据佐证，在被追诉人不认罪的前提下，在案证据明显属于“一对一”的情形。核心言辞证据不足，直接导致整个案件的证据链不够完整，且无法排除被追诉人被他人设局陷害的合理怀疑。
其五，此案不仅存在言辞证据不足，在案证据相互矛盾的问题，还存在严重取证不作为的问题。
对此，我们对此案的初步判断是：在*毒涉**大要案当中，此案无疑是个极端个案，办案人员在办案过程中留下太多“硬伤”。对此，我们始终坚持：任何时候，办案人员都不应用犯罪手段打击*品毒**犯罪，否则容易导致其涉案行为也构成违法或犯罪。
五、*品毒**上家不到案是被追诉人获不捕释放、不诉释放的常见理由
在我们亲办的*毒涉**案例中，也存在因涉案*品毒**上家不到案而被追诉人获不捕释放的实证案例，目前已成功办理两起不诉案例，且涉案*品毒**数量均高达数百克，否则其潜在情形应在十五年以上。因此，我们不要忽视*品毒**案件*品毒**上线及其他涉案主体不到案的情况，辩护要点或许就在细节之中。
*品毒**上家在逃，导致被追诉人获不诉释放的案例不少。根源是涉案*品毒**上家不到案，会导致在案证据链不完备，起码是存在缺憾的，为此在案件处理上理应留有余地。相关实证不诉案例包括：博检公诉刑不诉〔2020〕13号、虎检诉刑不诉〔2019〕1号、孟检刑检刑不诉〔2019〕2、3、4号（诸多涉案人员在逃）、东开检一部刑不诉〔2019〕16号（上家缺失）、鄂监检公诉刑不诉〔2019〕25号、梧长检刑不诉〔2019〕26号（*品毒**上家不到案，且身体信息不明）、渝沙检刑不诉〔2019〕32号（上家系购毒委托人，被追诉人作案时是否具有刑事责任能力存疑，且*品毒**上家未到案，不能排除被追诉人被他人利用的合理怀疑，而同一鉴定机构前后鉴定意见相互矛盾则是硬伤）、深龙华检刑不诉〔2019〕62号（上家之上家在逃，且其身份信息不详）、湘桃检刑刑不诉〔2019〕64号、乐市中检公诉刑不诉〔2019〕84号（授意购毒者在逃）、衡祁检公诉刑不诉〔2019〕104号（上家在逃，主体不清）、渝永检刑不诉〔2019〕106号（真正购毒者没有到案）、深坪检刑不诉〔2019〕116号（上线没有归案）、临兰检捕诉刑不诉〔2019〕170号（多人在逃）、深宝检刑不诉〔2019〕857号、琼检一分公诉刑不诉〔2018〕5号（行为人系借款人，实际用车运毒者潜逃）、衡检公诉刑不诉〔2018〕8号、湘晃检公刑不诉〔2018〕11号（*品毒**上线未到案，是否真实交易*品毒**存疑）、衡祁检公诉刑不诉〔2018〕24号（*品毒**上线没有到案，行为人是否系代购者，是否从中获利存疑）、青城阳检公刑不诉〔2018〕28号（*品毒**上家未到案，是否存在共同贩毒或交易*品毒**犯意存疑）、石检刑不诉〔2018〕45号（上家在逃，且其基本信息不明）、长检刑一刑不诉〔2017〕3号、澄城县院公诉刑不诉〔2017〕3号、惠阳检公诉刑不诉〔2017〕11号（上家供述或证言属间接证据）、穗埔检刑不诉【2017】29号（指派者）、临兰检刑不诉〔2017〕124号（*品毒**上家没有被抓获，*品毒**交易过程不清）、镜检刑不诉〔2016〕8号（上线在逃，行为人是否与上线共同贩毒存疑）、青黄岛检公刑不诉〔2016〕14号、青铁检公刑不诉〔2015〕1号（两名毒资提供者在逃）、益检公二刑不诉〔2015〕3号（上家没有到案，仅仅是个代号）、揭西检公诉刑不诉〔2015〕21号（两名*品毒**上家在逃）、忠检刑不诉〔2015〕101号（*品毒**上家没有到案）、常武检公诉刑不诉〔2016〕128号、狮检公刑不诉〔2015〕417号（继续侦查中）、榕检公一刑不诉〔2015〕14号、桐检公诉刑不诉〔2014〕74号。我们正在办理的何某（化名）涉嫌贩卖*品毒**罪一案，何某为何不应被判死立刑，根本原因之一此案应存在遗漏同案犯的问题，或者说此案无法排除其他人参与其中的合理怀疑。
六、*品毒**上家在逃型*毒涉**案辩护空间相对更大些
在司法实务中，*品毒**上家不到案，*品毒**下家不到案，或者是*品毒**上家及下家均不到案的情形则经常出现。针对上家不到案（含委托购毒者）的情形，会对案件产生哪些影响，对此类案件辩方应怎样开展有效辩护，我们将结合实证案件对此进行分析、说明。
其一，从常识判断，涉案人员越多，且其中在逃人员越多的案件，导致案件事实不清，证据不足，无辜者被错抓的机率就越大，已归案疑犯获不捕、不诉释放的可能性就越大。毕竟人多事杂，办案人员遇到此种情形，从中也容易犯错。
其二，*品毒**上家不到案，容易导致案件*品毒**来源不明，实际购毒价格不明，*品毒**具体交易过程不明，被追诉人是否从中牟利不明，无法排除被追诉人系无偿为他人代购的合理怀疑，无法排除被追诉人与实际委托购毒者系共同购毒自吸的合理怀疑。显然，此类案件因*品毒**上家在逃而导致案件不确定性在增加，相应的无罪辩护成功机率也在增加。
其三，*品毒**上家不到案，导致案件缺乏*品毒**上家的供述或证言，以及对应的辨认笔录等诸多关键证据缺失，进而导致在案言辞证据不足，在被追诉人不认罪的前提下，则在案证据则更为不足，进而导致案件无法定案，起码此种情形在司法实务中甚为常见。
其四，因*品毒**上家不到案，容易导致被追诉人在具体个案中具体实施的涉案行为存疑，其主观上是否明知存疑，涉案人员之间是否具有犯意沟通存疑，无法排除被追诉人无罪辩解成立的合理怀疑，起码导致在案证据链不够完备。在涉案命案中，在被追诉人同为主犯的情形下，究竟其是属于主要主犯，还是次要主犯，同样是案件应查明的核心事实，因为这关系到被追诉人应否被判处死立刑。因此，关键同案犯、同案人不到案，后果是相当严重或相当关键，起码在部分*毒涉**案中是如此的。
其五，在行为人涉嫌多起*品毒**犯罪事实的前提下，其中某起犯罪事实对应的*品毒**上家不到案，容易出现关键证人、同案人或同案犯不到案的情形，容易导致在案证据链不完整，容易导致案件存在证据链中断的情形，容易导致某起指控不成立。
因此，*毒涉**命案背后，*毒涉**案件背后之罪与非罪，斩立决或判处死缓，往往会涉及诸多非常复杂的因素，既与在案物证体系是否确实、充分有关，也与在案人证体系是否确实、充分有关。因此，*品毒**上家不到案，或者是不认罪，特别是在案物证、书证不充分的前提下，特别是在案证据链不完备的前提下，有时直接关系到被追诉人涉案行为之罪与非罪，能否保命与否，起码诸多实证案例早已证明这一点。
