【安道刑辩】*品毒**犯罪辩护系列文章之三

作者：陈思宇 北京市盈科（无锡）律师事务所刑事部

《刑法》第347条规定了“*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪”，这是一个选择性罪名，本文将简要分析探讨“贩卖*品毒**罪”。

一、“贩卖*品毒**罪”的构成

【贩卖】fànmài（商人）买进货物再卖出以获取利润——《现代汉语词典（第7版）》。从字面上理解，贩卖包含了两个动作，为了销售而买进和买进后的卖出。而贩卖*品毒**的行为在《刑法》上也分为两种情况，根据1994年颁布的《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，一种为明知是*品毒**而非法销售，另一种为以出售为目的而非法收买*品毒**。

第一种情况非常容易理解，将*品毒**销售给他人即构成贩卖*品毒**罪。需要注意的是既然是销售*品毒**，就必然是有偿的，换取的可以是钱款，也可以是其他财物。但是单纯地赠送*品毒**并不构成本罪。此外，与“贩卖”在《现代汉语词典》中解释不同的地方在于，这里不要求有卖出前的买进行为，比如小A捡到*品毒**后销售的行为一样构成贩卖*品毒**罪，这也符合一般人的常识。

第二种情况的重点在于行为人收买*品毒**的主观目的，只有其以出售为目的收买*品毒**时才构成贩卖*品毒**罪，购买*品毒**用于自吸的不构成本罪，这里与《现代汉语词典》中的解释是基本一致的。我们可以用《刑法》中的另一条规定与之比较就可以看出区别。《刑法》第352条规定了“非法买卖、运输、携带、持有*品毒**原植物种子、幼苗罪”，这个罪名就不要求购买者有出售的目的。我们可以看出立法者在罪名描述上用词的谨慎态度。

当然不可回避的是“贩卖”在《现代汉语词典》的解释中还有“获取利润”的内涵。但是在“贩卖*品毒**罪”中却并不要求行为人以牟利为目的，这里与原词义是有区别的。为什么贩卖*品毒**不要求以牟利为目的？是因为如此要求会大大增加证明难度，导致无法打击犯罪吗？我觉得不完全是，实践中牟利与否虽然不影响定罪，但是对量刑是有一定影响的，侦查机关也确实能掌握绝大多数贩卖*品毒**案件的牟利情况。所以我认为主要原因是本罪名的目的为遏制*品毒**交易带来的*品毒**扩大化、泛滥化问题，因此牟利与否不影响贩卖*品毒**行为的定性。

这也带来了一个疑问，为什么单纯地赠送*品毒**一般不构成犯罪呢？除了前文所述的字面意思不同以外，还因为正常情况下，赠送*品毒**的对象是比较确定且单一的，大多为吸食*品毒**的亲戚、朋友，社会影响有限，危害也较小；而贩卖*品毒**的对象却很不确定，贩毒者并不在乎是谁来购买*品毒**，这会快速扩大*品毒**的影响，亟需遏制。

而且当赠送*品毒**数量较大，或赠送对象为从未吸毒或者曾经吸食但已戒除的人时，《刑法》第348条规定的“非法持有*品毒**罪”和第353条规定的“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”也会对此行为加以处罚。

二、不同身份与贩卖*品毒**罪的关系

贩卖*品毒**罪不是一个身份犯，本罪的成立与人的身份无关，但是实践中几种特殊身份对贩卖*品毒**罪的定罪量刑有影响。

第一种是吸毒者。

在“明知是*品毒**而非法销售”的情况中，《武汉会议纪要》规定“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的*品毒**数量认定其贩卖*品毒**的数量，量刑时酌情考虑其吸食*品毒**的情节”，显然吸毒者这个身份对定罪没有影响，但是在量刑上需要酌情考虑，是一种“加减身份”，是“不真正身份犯”。

在“以贩卖为目的而非法收买*品毒**”的情况中，《大连会议纪要》规定“被告人购买了一定数量的*品毒**后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的*品毒**数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”但是《武汉会议纪要》规定“（对于有吸毒情节的贩毒人员）购买的*品毒**数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的*品毒**数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分*品毒**并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”也就是说如果小A购买*品毒**一部分用于贩卖一部分用于自吸，以前只有吸掉的部分不计入贩卖*品毒**的数量，剩余部分全部计入。但现在如果有证据证明小A确实划出来一部分用于自吸，即使那部分没有全吸食掉，也不计入贩卖*品毒**的数量。

第二种是代购者。

《大连会议纪要》规定“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的*品毒**，*品毒**数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有*品毒**罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖*品毒**的，对代购者应以贩卖*品毒**罪定罪。”也就是说，代购者仅为他人代买用于吸食的*品毒**，不牟利，数量达不到非法持有*品毒**罪标准的，无罪。这里要求代购者成立“贩卖*品毒**罪”必须以牟利为目的，其实与前文所述的并不矛盾，因为代购者如果没有牟利的意思，那他只是吸毒者购买*品毒**的工具，没有产生贩卖*品毒**的犯意。这里也就能看出代购者这个身份对“贩卖*品毒**罪”的定罪有很大的影响。

《武汉会议纪要》在《大连会议纪要》的基础上明确了什么是“从中牟利，变相加价”，一种是收取介绍费和劳务费，另一种是以贩卖为目的收取部分*品毒**作为酬劳。这里要注意的是，以自己吸食为目的收取部分*品毒**作为酬劳是不能认定为“从中牟利，变相加价”的。

第三种是居中介绍者。

居间介绍者在*品毒**交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用。

根据《武汉会议纪要》的相关规定，居中介绍者分为三种情形：

①受贩毒者委托

居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪。

②受以贩卖为目的的购毒者委托

明知购毒者以贩卖为目的购买*品毒**，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪。

③受以吸食为目的的购毒者委托

受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，*品毒**数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有*品毒**罪的共同犯罪

此外，同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪。

居间介绍者实施为*品毒**交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入*品毒**交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。

三、贩毒数量的推定

毒贩一般是不会把所有的*品毒**都携带在身上的，行为人在贩毒交易中被抓，在身上当场查获一部分*品毒**，之后侦查人员在其住所或车辆中查获其他*品毒**，实践中是极其常见的。那么后查获的这部分*品毒**怎么处理？是一并计入贩毒数量，还是以其他*品毒**犯罪处理呢？

《武汉会议纪要》规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的*品毒**，一般均应认定为其贩卖的*品毒**。确有证据证明查获的*品毒**并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有*品毒**罪、窝藏*品毒**罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”这就说明一般会把后查获的*品毒**推定计入贩毒数量，只有有证据证明不是用于贩卖的，才会以其他*品毒**犯罪处理。

这种推定在实践中是有一定合理性的，但是也增加了贩毒人员受重刑的可能，其实是一种不利于行为人的推定。比如说，小A贩毒被当场抓获，身上有30克*洛因海**，之后侦查人员在他家中又查获了40克*洛因海**，推定小A贩卖*品毒**的数量为30+40=70克。根据《刑法》第347条的规定，贩卖*洛因海**50克以上会面临十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚。但是如果小A家中的40克*洛因海**被认定为非法持有，那么他贩卖30克*洛因海**刑罚为七年以上有期徒刑，非法持有40克*洛因海**刑罚为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。数罪并罚之下，小A的总刑期也不会超过十五年。

所以如果贩毒人员对其身上以外的*品毒**能做出合理解释和说明，提供了证据线索，司法机关不能排除的，就应该*翻推**这种推定。

总之，*品毒**犯罪是一个非常复杂，国家长期高压对待，人民群众也重点关注的犯罪。贩卖*品毒**罪是其中最常见的罪名，我们希望以这个罪名为开篇逐步厘清*品毒**犯罪各罪名的细节要点，旨在提升自身的辩护水平。本文是我学习多名教授、学者论文后的一点浅见，欢迎各位同仁批评指正。