元明，最高人民检察院第二检察厅厅长、全国检察业务专家；
肖先华，最高人民检察院第二检察厅干部
内容摘要：利用网络实施*品毒**犯罪多发，以网络犯罪的视角审视研究*品毒**犯罪十分必要。对网络吸毒行为，应当坚持网络思维，通过刑法解释原理，以容留他人吸毒罪进行定罪处罚。对网络寄递*品毒**犯罪行为，应当根据刑法规定准确认定其行为性质。*品毒**犯罪案件往往因上下线关系复杂，与网络交织后，关联案件较多，要依法妥善确定案件管辖。
关键词：网络犯罪 *品毒**犯罪 网络吸毒 寄递*品毒**
一、涉网络*品毒**犯罪的基本范畴
2020年4月28日，中国互联网络信息中心发布第45次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年3月，我国网民规模为9.04亿，互联网普及率达64.5%。网络在深刻影响人们生产生活，促进社会经济发展的同时，也为违法犯罪提供了极大便利。近年来，与网络相关的*品毒**犯罪案件呈逐年增多态势。据统计，2019年公安机关共破获网络*毒涉**案件6957起，抓获犯罪嫌疑人1.2万名，缴获*品毒**2.9吨。当前检察机关“起诉的*品毒**犯罪大多和网络有关”，社会危害严重。
从司法实践情况来看，简单地说，涉网络*品毒**犯罪有以下几种行为方式：一是利用网络发布*毒涉**信息；二是利用网络进行联络和*品毒**交易；三是利用网络物色、诱骗、招募“马仔”贩运*品毒**；四是利用网络传授制毒技术；五是利用网络聚集吸毒，交流吸毒体验，引诱他人吸毒等。对上述行为是否属于“网络犯罪”，法律和相关司法解释没有明确规定。我国刑事法律中关于网络犯罪的内涵和外延，在不同的语境下也有不同的理解。毋庸置疑的是，以网络犯罪的视角审视研究*品毒**犯罪十分必要。一方面，我国刑法和相关司法解释对网络犯罪的处理已有一些成熟的规定，对某些涉网络*品毒**犯罪认定为网络犯罪，进而适用相关规定，有利于惩治*品毒**犯罪。另一方面，当前涉网络*品毒**犯罪新情况新问题频现，应当以问题导向，有针对性地明确司法政策，以满足打击犯罪的需要。
随着信息网络技术的发展，利用信息网络作为犯罪工具、犯罪场域实施传统犯罪的态势悄然成型，传统犯罪趋向网络化。进言之，网络犯罪经历了网络由“犯罪对象”到“犯罪工具”，再到“犯罪空间”的演变。在网络作为“犯罪对象”的阶段，网络犯罪实际上就是计算机犯罪。1997 年修订刑法时，即规定了非法侵入计算机信息系统罪等相关罪名。在网络作为“犯罪工具”的阶段，网络犯罪即网络作为犯罪工具而实施的传统犯罪。2000年全国人大常委会关于维护互联网安全的决定，对利用网络实施的几类传统犯罪作了指引性的规定。而在网络作为“犯罪空间”的阶段，网络犯罪实现了线上和线下互动，现实空间和虚拟空间融合。和前一阶段不同的是，“它成为一些变异后的犯罪行为的独有温床和土壤，一些犯罪行为离开了网络，要么根本就无法生存，要么根本不可能爆发出令人关注的危害性”。刑法修正案（九）和相关司法解释针对这一阶段的犯罪形势和特点，作出了积极回应。当前，涉网络的*品毒**犯罪，几乎不存在第一阶段的计算机犯罪，主要是网络作为犯罪工具和犯罪空间的犯罪。尤其是*品毒**犯罪分子往往采取“网络+物流”的形式，利用网络进行犯意联络、交易*品毒**、支付毒资、安排物流寄递，第三阶段的犯罪特点更加明显。因此，上述几种涉网络*品毒**犯罪形式，是以静态的视角观察，而实际上，当前*品毒**犯罪往往包括多种行为方式。换句话说，当前*品毒**犯罪案件几乎均与网络相关，要么犯意联络利用网络，要么支付毒资利用网络，又或者利用多种网络手段进行*品毒**交易。*品毒**犯罪分子利用网络的信息化、虚拟性，助推网络变成犯罪空间。对于高度网络化的*品毒**犯罪案件，应当理解为网络犯罪的一部分，要采用应对网络犯罪的立法和司法政策，强化依法惩治的效果。
然而，在惩治涉网络*品毒**犯罪领域，除2015年最高人民检察院等9部门出台的关于加强互联网禁毒工作的意见外，至今未见专门的司法解释和规定。该文件也只是笼统地规定，对于利用互联网贩卖*品毒**或者在境内非法买卖用于制造*品毒**的原料、配剂以贩卖*品毒**罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚，对于利用互联网发布、传播制造*品毒**等犯罪的方法、技术、工艺的以传授犯罪方法罪定罪处罚，对于开设网站、利用网络通讯群组等形式组织他人共同吸毒，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的依法处罚。上述规定已与当前*品毒**犯罪的新形势、新特点不相适应，不能满足打击*品毒**犯罪的需要，需要进一步完善相关规定，切实解决司法政策供给严重不足的问题。
二、网络吸毒行为的认定
2011年10月，公安机关破获了“8·13”全国首例特大网络吸贩毒案，查获*毒涉**违法犯罪嫌疑人员12125人，缴获*品毒**308.3千克，涉及全国31个省、自治区、直辖市。由此也带来了一个法律适用的难题——网络吸毒行为该如何处理？“网络吸毒”，一般是指利用网络聊天群组，展示吸毒行为，交流吸毒感受的行为，在刑法和司法解释文件中并未出现，如何处理当时亦无规定。该案发生后，引发学术界和实务界的广泛关注。有观点认为，网络虚拟房间属于容留他人吸毒罪中的“场所”，对开设网络虚拟房间的房主应当以容留他人吸毒罪进行处理。有观点认为，鉴于网络吸毒的社会危害性，有必要对聚众吸毒行为入刑，追究房主和其他积极参与者的刑事责任。还有观点认为，对于网络吸毒行为，不能以容留他人吸毒罪进行处理，立法也无必要设立聚众吸毒罪或组织吸毒罪，此类*毒涉**行为在性质上属于*品毒**的滥用，应当用道德或行政手段进行调整。尽管其后网络吸毒行为多发，但各界对此如何处理意见分歧很大。2015年，最高人民法院在出台《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》时，多数意见认为虚拟空间不符合容留他人吸毒罪中的场所特征，不能认定为容留他人吸毒罪。2016年4月，最高人民法院关于审理*品毒**犯罪案件适用法律若干问题的解释规定，设立用于组织他人吸食、注射*品毒**等违法犯罪活动的网络、通讯群组，构成非法利用信息网络罪。至此，对于网络吸毒行为的定性似乎已有定论，但实际上仍存在不少疑问。
笔者认为，网络吸毒行为以非法利用信息网络罪论处，存在以下问题：一是网络吸毒行为是否符合该罪的构成要件需进一步研究。2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院出台的关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释明确规定，刑法第287条之一规定的“违法犯罪”是指“犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”“对于刑法未规定、仅在治安管理处罚法或者其他法律法规规定的行政违法行为，即使利用信息网络实施，也不应当构成非法利用信息网络罪”。我国刑法并未将吸毒和组织他人吸毒作为犯罪处理，设立用于网络吸毒的网站、通讯群组，并不符合非法利用信息网络罪的规定。该司法解释是“两高”最新发布的关于办理非法利用信息网络等刑事案件的专门性司法解释，否定了关于审理*品毒**犯罪案件适用法律若干问题的解释的相关规定。网络吸毒行为该如何处理的问题，又回到了当初的原点。二是网络吸毒行为的主要危害在于行为人召集、吸引他人加入吸毒等组织行为，而非设立网站、通讯群组的行为。如果其虽出于组织吸毒目的，设立网站、通讯群组，但未实施组织吸毒行为，则根本谈不上违法犯罪的问题。也即对于网络吸毒行为，以非法利用网络信息罪进行处理，偏离了打击重点，针对性不强。三是非法利用网络信息罪，要求行为“情节严重”，入罪门槛过高。根据前述司法解释规定，设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上，设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的，才可认定为刑法第287条之一规定的“情节严重”。从当前司法实践情况来看，除少数重大的网络吸毒案件外，其他大部分尚达不到该罪的入罪标准。
网络技术的发展是把双刃剑。当前，网络吸毒现象多发，社会危害严重，特别是对青少年的身心健康影响极坏，有必要按刑事犯罪处理，加大打击力度。通过上述分析，对此以非法利用信息网络罪来处理，存在无法克服的逻辑矛盾，也影响刑事打击的质效。在立法上设立聚众吸毒罪或组织吸毒罪，可行性还需研究，其与刑法中规定的容留他人吸毒罪存在交叉，关系不易理顺。“网络空间虚拟性与现实生活之冲突，使得立足于现实生活的刑事立法在处理利用虚拟网络所实施的犯罪时会产生疑惑。”笔者认为，对网络吸毒行为认定的难题，应当坚持网络思维，通过刑法解释原理，准确判断其行为性质。
“面对网络犯罪对各种传统刑法解释的冲击，刑法需要具有普遍意义的解释方法以增强其网络空间适应性”。实践中，为网络吸毒设立的网站和通讯群组，成员均需要通过一定权限才能进入，具有封闭性、隐蔽性，管理者也通过网络管理权限对网站和通讯群组进行严格的控制。从这个意义上说，其与现实的物理场所并无二致。当前，人们生活的现实空间和网络空间正交叉融合，“双层社会”正逐步形成。为适用“双层社会”背景下法益保护要求，刑法中的“场所”不应再局限于人的身体可进入的现实物理场所。近年来，相关司法政策已经作出了适当调整。如关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见、关于办理利用信息网络实施*谤诽**等刑事案件适用法律若干问题的解释等司法解释文件，均将犯罪场所扩展至网络空间。因此，对网络吸毒所在的网络空间，也可理解为容留他人吸毒罪之“场所”，对相关行为以容留他人吸毒罪进行定罪处罚。为此，最高司法机关应当出台相关司法解释或者编发指导案例予以明确，以满足打击网络吸毒犯罪的需要。
三、涉网络寄递*品毒**行为的认定
近年来，随着寄递行业的快速发展，寄递*品毒**犯罪活动呈高发态势，特别是犯罪分子采取“网络+物流”的形式贩运*品毒**，交易便捷，手段隐蔽，给监管、打击带来巨大挑战。今年新冠肺炎疫情防控期间，利用物流寄递*品毒**犯罪案件上升较快。寄递*品毒**行为在法律适用方面也存在着一些需要解决的突出问题。
当前寄递行业兴起了一种短途的寄递业务——“同城跑腿业务”，用户通过手机、网络等途径下单，快递员上门取件后直接送达目的地。犯罪分子利用这一新业态没有严格执行身份核验、过机安检等制度的监管漏洞进行寄递*品毒**，在一些地方时有发生。对于这类同城跑腿寄递*品毒**的行为，是否能够按照运输*品毒**罪进行处理？有观点认为运输*品毒**罪中的“运输”，在两地之间的距离不能过短，从同一城区的一家到另一家，不能以运输论。在最高人民法院刑事审判庭编辑的相关刊物刊登的典型案例中，也认为同城*品毒**交易，购毒地点与送货地点间距离较短，不构成运输*品毒**罪。笔者认为，立法者将运输*品毒**行为与*私走**、贩卖、制造行为并列，主要是几种行为在社会危害上具有一定相当性，在性质上也具有相似性，即均有促进*品毒**流通的性质。可见，运输*品毒**的本质不在于*品毒**发生了位置上的转移，或者其转移位置的长短，而是*品毒**通过运输进行了社会流通，也即其本质并不在于“*品毒**在运输”，而是行为人“为何运输”。因此，对于这类同城短距离寄递*品毒**的行为，可以按照运输*品毒**罪进行定罪处罚。
寄递行业近年来还出现提供智能快递柜的相关业务，即寄递物接受者可以根据寄递者或者网络系统发送的验证码，到某处的快递柜自行验证提取物品。一些犯罪分子利用智能快递柜不需当面收取物品，不易被发现等特点，进行*品毒**犯罪活动。在智能快递柜收取*品毒**后，行为人未实际提取，此时应如何处理？笔者认为，当行为人系以贩卖为目的购进*品毒**，并且在快递柜已收取*品毒**的情况下，其构成贩卖*品毒**罪的既遂。因贩卖*品毒**罪理解为行为犯较为妥当，其以法定犯罪行为的完成作为既遂的标志，无需出现物质性的或有形的危害结果，但行为并非一着手即完成，而是有一个实行过程，须达到一定程度。行为人实施交易行为即达到“一定程度”，构成贩卖*品毒**的既遂。当行为人利用智能快递柜收取*品毒**，其已经实施了*品毒**交易行为，实际上已基本完成了*品毒**交易，应当以贩卖*品毒**罪既遂论处。当行为人系以吸食为目的购进*品毒**，并且在快递柜已收取*品毒**的情况下，行为人构成非法持有*品毒**罪既遂。一般认为，非法持有*品毒**罪之“持有”是一种非法的状态，当行为人尚未持有*品毒**即被抓获不构成非法持有*品毒**罪。当*品毒**在快递柜已收取的情况下，此时*品毒**已经完全在行为人控制之下，随时可凭验证码提取，对*品毒**已然是一种非法持有的状态，应当按照非法持有*品毒**罪既遂追究刑事责任。
另外，行为人以贩卖*品毒**为目的，购买并通过物流寄递方式接收*品毒**，应当认定为贩卖*品毒**罪，物流寄递*品毒**的行为系其上家行为的一部分，由上家负责，其不构成运输*品毒**罪。对于购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的*品毒**，以及代收者明知是物流寄递的*品毒**而代购毒者接收*品毒**，没有证据证明其是为了实施贩卖*品毒**等其他犯罪，一般不能认定为运输*品毒**罪，但*品毒**数量较大的，可构成非法持有*品毒**罪。因为“在代收者没有实施其他*品毒**犯罪的故意的情况下，其只是代替购毒者实际占有该*品毒**，让购毒者通过其代收行为实现对*品毒**的间接控制”，本质上是一种非法持有*品毒**的行为。当然，在个别情况下，可以对购毒者依法认定为运输*品毒**罪。具体而言，对于接收物流寄递*品毒**的购毒者，符合下列情形之一的可构成运输*品毒**罪：购毒者对寄递*品毒**行为起主导、支配作用的；购毒者与寄递者共同投递*品毒**的；接收*品毒**后又运送或者交由他人运送*品毒**的；接收*品毒**后又寄递*品毒**的；等等。
四、涉网络*品毒**犯罪的管辖
依照刑事诉讼法及相关规定，*品毒**犯罪的地域管辖实行以犯罪地管辖为主，被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、运输途经地以及*品毒**生产地，也包括毒资、毒赃和*品毒**藏匿地、转移地、*私走**或者贩运*品毒**目的地、犯罪嫌疑人被抓获地等。“被告人居住地”，包括被告人常住地、户籍所在地和其临时居住地。应当说，上述规定采取列举的方式对*品毒**犯罪的管辖作了相对明确的指引，但*品毒**犯罪共同犯罪和上下家关系交叉，犯罪链条、层级纷繁复杂，特别是当前犯罪分子利用网络实施*品毒**犯罪，加之侦查破案普遍采用技术侦查、网络侦查、特情和控制下交付等手段，使*品毒**犯罪管辖问题变得愈加混乱。
在办理*品毒**犯罪案件时，应当着重审查办案机关是否具有管辖权，是否符合上述犯罪地和被告人居住地的相关情形。从司法实践来看，*品毒**犯罪的管辖还存在不少误区，成为影响办案质量的重要因素，有的案件甚至在死刑复核阶段才发现办案机关并无管辖权。一些侦查机关通过技侦等手段以摸排当地吸毒人员为线索，从而抓获在异地的贩毒人员。该案虽系其摸排本辖区线索而侦破，但实际上其并无管辖权。有的认为只要和*品毒**有关的资金所在地，如提供购买*品毒**的特情经费所在地，属于毒资筹集地，而实际上只有为*品毒**犯罪筹集资金的所在地才能认定为毒资筹集地，其并不包括为吸食*品毒**筹集资金地以及侦查机关为特情提供经费所在地等。还有的侦查机关迫于考核压力，为完成办案指标，利用网络、技侦等侦查手段，想方设法到异地抓捕*品毒**犯罪分子，导致大量案件需要上级机关指定管辖，浪费有限的司法资源。对此，应当根据案件来源和侦破经过等情况，从严把握指定管辖的适用条件。
*品毒**犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖，如果由居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由其管辖。当多个公安机关都有权管辖时，由最初受理的管辖，必要时由主要犯罪地的管辖。实践中，上述规定的落实还存在不少问题：一些地方为严厉打击外流*品毒**犯罪，将犯罪嫌疑人一概押回居住地处理。有的案件同一嫌疑人因不同*品毒**犯罪同时被多地公安机关管辖，其出于部门利益考虑，均不愿将自己侦查的案件进行移交。因各地毒情形势和经济社会发展水平差异，量刑的*品毒**数量标准不一，甚至存在“生死两重天”的地域差别。有的侦查人员以移送量刑偏重地区管辖相威胁，套取犯罪嫌疑人的口供，影响司法公正。另外，对于网络吸贩毒等高度网络化的*品毒**犯罪案件，需要进一步研究其地域管辖原则。由于网络犯罪的分散性，这就会使得管辖权大量出现与极度分散的情况，从而导致确定管辖权的混乱局面。特别是一些跨地域网络犯罪案件，容易产生管辖争议或者互相推诿。对于网络吸贩毒案件，要充分考虑其网络犯罪特性，可按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见的相关规定，以网站、群组服务器所在地，网站、群组接入地，建立者、管理者所在地，犯罪嫌疑人使用的计算机信息系统所在地等，作为犯罪地的认定标准，进而确定案件管辖。
*品毒**犯罪案件往往因上下线关系复杂，尤其是与网络交织后，关联案件较多，且多分布在不同的地区，依法妥善确定案件管辖尤为重要。有的地方司法机关认为，办理*品毒**犯罪案件只能对该案嫌疑人的上一家或者下一家的犯罪事实进行查办，其他的关联案件需要通过指定管辖等方式才能办理。笔者认为，这一理解明显不妥，当办案机关对某案具有管辖权时，其对关联案件在原则上均具有管辖权，而不论其上下家犯罪链条的长短。主要理由如下：一是对*品毒**犯罪关联案件进行并案管辖，具有法律依据。2012年12月，最高人民检察院等六部门出台的关于实施刑事诉讼法若干问题的规定，规定“多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的”，可以并案处理。公安机关办理刑事案件程序规定、关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见等司法解释文件，亦有相关规定。对于*品毒**犯罪的关联案件，可根据相关规定进行并案处理。二是查明案件事实，准确适用刑罚的需要。“基于网络犯罪案件的特性，并案处理有利于查明案件事实，有利于严厉惩治网络犯罪。”*品毒**犯罪案件犯罪链长，并案管辖有利于查清全链条的犯罪事实，进而准确地适用刑罚。特别是在重大*品毒**犯罪案件中，如不并案管辖，不能查清犯罪嫌疑人在犯罪链条中的地位、作用，影响全案量刑平衡，乃至死刑的依法公正适用。三是新形势下打击*品毒**犯罪的必然要求。长期以来，公安机关习惯于抓人缴*品毒**，对*品毒**犯罪上下线深挖不够。在*品毒**犯罪普遍网络化的新形势下，侦查工作必须上下延伸，全链条打击。对于关联案件并案管辖，是强化打击质效的必然要求。目前，全国公安禁毒部门正在总结推广对*品毒**犯罪案件的“集群打零”战法，为关联案件并案管辖创造了有利条件。需要指出的是，一些地方虽然将*品毒**犯罪关联案件并案侦查，但有的检察人员顾虑工作强度大，要求公安机关分案移送审查起诉，消解了并案管辖的应有作用。要健全检察官业绩考核机制，全面考量案件难易程度等因素，发挥考核指挥棒作用，推动*品毒**犯罪关联案件并案移送审查起诉、提起公诉，确保办案效果。此外，对于部分犯罪分子在逃，其他犯罪分子已被追究刑事责任的案件，在逃犯罪分子归案后，为便于查清事实，促进量刑平衡，案件可以由原办案机关管辖处理。当然，要准确判断*品毒**犯罪案件的关联性，对于虽存在一定联系，但并无关联的案件不能并案管辖。如犯罪嫌疑人的犯罪事实未被查实，办案机关对于其在异地的上下家并无管辖权。又如犯罪嫌疑人与异地的犯罪嫌疑人存在共同的上家，该上家未到案的情况下，对于异地的犯罪嫌疑人不能并案处理。同样，犯罪嫌疑人与异地的犯罪嫌疑人存在共同的下家，该下家未到案的情况下，对于异地的犯罪嫌疑人不能并案处理，等等。