【建设工程】见证取样的检验试验费，应当由建设单位承担
【判决出处】
法院:江苏省高级人民法院
案号:(2015)苏民终字第00271号
名称:上海汇源建设开发有限公司与泰州华东农副产品物流有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
【基本事实】
承包人于2009年11月8日进入由发包人投资开发的泰州农副产品批发市场建设工地施工。2010年4月27日，经过招投标程序，承包人与发包人签订《建设工程施工合同》。
2011年12月18日，承包人出具《材料检测费用清单》，载明支付混凝土检测费141515元。发包人工程部人员在清单上批注意见：经审核，检测内容属实，检测费合计为140065元。
2012年7月24日，承包人与发包人签订《关于工程验收及结算的补充协议》约定，双方同意按照招标文件的规定（下浮3%）和双方确认的竣工图纸及相关施工签证进行审计，按实结算。
律师评注
虽然双方当事人另行签订了《补充协议》，如果按照《施工合同司法解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据但该司法解释所指备案的中标合同是有效合同时方才能适用的备案中标合同。根据《施工合同司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在本案既有《建设工程施工合同》，又有《补充协议》的情况下，应当认定《补充协议》是双方当事人关于竣工结算的真实意思表示，应当按照《补充协议》结算。《补充协议》约定的计价方法是按实结算，下浮3％。
造价鉴定
审理中法院应承包人的申请，就涉案工程的造价委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。鉴定结论为工程鉴定价29922958.19元(其中可下浮部分的工程造价为27723253.86元)，另赶工补偿费321786.36元、土方差价76469.64元列入争议费用，不含在鉴定造价中。
经纬事务所的鉴定意见书载明混凝土检测费140065元，不属于鉴定范围，鉴定造价未考虑此费用。其参考意见为:根据《江苏省建设厅关于进一步加强我省建设工程质量检测管理的若干意见》(苏建质(2004)318号)、《关于改变我省建设工程质量见证取样检测委托方有关事项的通知》(苏建质(20040372号)、《关于调整材料检验试验费用计取标准的通知》(苏建定[2004)414号)等相关规定，从2004年12月1日起，我省新开工项目的建设工程质量见证取样检测，一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行检测。工程质量见证取样检测费用由建设单位直接支付给所委托的检测机构。
招标控制价或投标文件措施项目费中的企业检验试验费是施工单位按规定进行建筑材料、构配件等试样的制作、封样、送检和其他保证工程质量进行的材料检验试验工作，不包含支付给检测机构的检测费用。
律师评注
本案造价争议款项为“检测费用”。所谓检测，《建设工程质量管理条例》第31条规定，“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料、应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有资质等级的质量检测单位进行检测”。此种见证检测应当由建设单位委托检测单位进行检测，检测费用由建设单位支付给检测单位。本案如发生于2014年后则不会再产生争议。2014年江苏省费用定额，不但将检验试验费列入管理费，而且还明确规定检验试验费“不包括新结构、新材料的试验费，对构件(幕墙、预制桩、门窗)做破坏性试验所发生的试样费用和根据国家标准和施工验收规范要求对材料、构配件和建筑物工程质量检测检验所发生的第三方检测费用，对此类检测发生的费用，由建设单位承担，在工程建设其他费用中列支”。鉴定结论未考虑检测费用的原因，可能是因为该费用是否已经由建设单位支付给了第三方检测机构的事实无法确定，需要由法院裁判。
【发包人观点】
发包人的工作人员在《材料检测费用清单》上签字仅是对混凝土检测费的确定，不能证明该费用应由发包人承担，招投标文件对于检测费用的计取已经明确混凝土检测费作为检测费用的一种不应单独计取。
律师评注
发包人认为检测费用已经包括了“混凝土检测费”，不能再重复列项重复计取。
【承包人观点】
混凝土检测费按照规定应由建设单位负担。
一审法院观点
关于双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题。该合同虽经过招投标程序订立，但承包人早已作为施工单位于2009年11月进场施工，可见涉案工程的招投标活动是在项目开发单位已经确定了施工单位后所进行的招投标，明显违反了招投标法和建筑法的有关规定，应当认定承包人的中标无效，双方签订的《建设工程施工合同》亦应无效，双方的权利义务应当按照实际履行的合同和协议予以明确。
《补充协议》明确约定，本协议约定与双方签订的《建设工程施工合同》不一致的，按照本协议执行;本协议未约定的事项按《建设工程施工合同》执行。因此，涉案工程价款应按照《补充协议》的约定，结合招投标文件及工程竣工图、工程变更签证等按实结算确定。
律师评注
确认《补充协议》为双方的结算依据。
关于混凝土检测费140065元。承包人提供的《泰州农副产品批发市场工程1、2标段材料检测费用清单》经发包人工程部人员签名核实，据此可认定承包人主张的混凝土检测费140065元已实际发生，予以确认。鉴定意见书明确注明双方争议的混凝土检测费140065元不属于鉴定范围，鉴定造价未考虑此费用。可见，该费用并未包含在鉴定的工程造价内。按照双方《补充协议》的约定，涉案工程价款应按实结算。且根据鉴定意见书提供的参考意见中所列江苏省建设厅相关文件规定，该混凝土检测费应当由工程开发建设单位即发包人承担，故承包人要求发包人支付垫付的混凝土检测费140065元，符合双方约定及有关规定，予以支持。
律师评注
按实结算的一种含义是只要发生了，就应当支付。所以按实结算对于发包人而言，收方工作和整证工作就光为重要。本案既有发包人的签证可以证明实际发生了检测费用，还有江苏省建设厅的文件规定该费用应当由建设单位支付，故一审判决由发包人承担本费用是正确的。
【二审法院观点】
关于混凝土检测费。虽然涉案招投标文件措施项目费中包含了企业检验试验费，但该费用为施工单位进行建筑材料、构配件等试样的制作、封样、送检和其他保证工程质量进行的材料检验试验支出的费用，并不包含支付给检测机构的检测费用。
而按照江苏省建设厅的文件规定，涉案工程的混凝土检测费用由建设方交纳，现该费用已由承包人垫付，发包人工程部人员在承包人出具的《材料检测费用清单》上亦批注确认，故混凝土检测费应由发包人支付给承包人。
律师批注
本案争议的原因是发承包双方在按实结算计价模式下对检测费用理解的错误。施工中，不但有施工单位对材料、设备等的进场检验，监理单位对施工工序、隐蔽工程的检验，建设工程也有见证取样委托第三方检测的义务。各方当事人应当对此加以区分。
