5月23日，数码博主“科技小辛”公开在微博上发表质疑称在“驴嫂平荣”直播间下单的“朵唯12pro”是山寨手机。快手表示，经初步调查，涉事商家涉嫌存在恶意欺瞒平台和带货主播的情形。对于该款产品是否被认定为假货，以及针对主播、商家、品牌方的后续处理方案仍有待进一步调查。
与异军突起的直播带货几乎相伴而生的就是主播频频“翻车”。上到数千万粉丝的头部主播，下到几万粉丝的小主播，许多都因产品质量问题屡遭质疑，有的还被立案调查，遭平台封禁。此前就有快手主播辛巴因“糖水燕窝”事件遭职业打假人王海打假，被立案调查。日前，淘宝直播的“带货女王”薇娅也深陷假货风波。5月14日，薇娅在直播间售卖的一款198元的潮牌Supreme联名风扇被网友曝出是山寨货。
从快手辛巴到淘宝薇娅再到快手驴嫂平荣，可见直播带货所带来的的法律问题频发。鉴于直播带货领域涉及的行政责任与民事责任在实务层面已有较多行业人士进行研究，笔者将在本文中详述主播在直播带货中可能涉及的刑事犯罪风险，供相关行业人士参考。
01
虚假广告罪风险
（一）法理释明
在网红带货直播中，利用广告进行虚假宣传也属于一条容易触碰到的红线。所谓利用广告作虚假宣传，主要指所利用的广告中具有虚假的不真实的内容，对商品的性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传。常见的有对于一般的保健品承诺有治疗疾病之效果，对产品的产地、纯度进行虚假的宣传等。如之前知名带货主播辛巴的团队将“燕窝饮品”等同于燕窝之行为，若最终相关部门查明辛巴团队明知该饮品不是真燕窝仍虚构其功效进行直播销售，则辛巴团队有涉嫌虚假广告罪的可能。
根据《中华人民共和国广告法》第五十五条规定，作为广告主的商家以及作为广告发布者的电商主播如违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重构成犯罪的，将依据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定的“ 虚假广告罪 ”依法追究刑事责任。
虚假广告罪构成要件的关键在于是否达到情节严重，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条规定，虚假广告案广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）违法所得数额在十万元以上的；
（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；
（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；
（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；
（五）造成人身伤残的；
（六）其他情节严重的情形。
（二）典型案例： 王某虚假广告罪案
2019年4月至2020年6月4日，被告人王某成立刷单团队，雇佣陈某等人为工作人员，以南平市某某电子商务有限公司的名义向南京某某网络有限公司租用“365XX软件”进行接单、派单，通过刷单团队为网络电商提供刷单服务，以虚假交易的方式，提高店铺的交易量及好评度，以虚假宣传提升店铺信誉，促进店铺成交量。该团队通过刷单非法获利人民币9865700余元。一审法院认为被告人为网络电商提供刷单服务，组织虚假交易、进行虚假宣传，其行为均已构成虚假广告罪。
02
生产、销售伪劣商品罪风险
（一）法理释明
依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十七条规定，作为经营者的商家和电商主播的行为如构成犯罪的，还应追究刑事责任。涉及的罪名根据所售商品的种类主要包括《中华人民共和国刑法》第一百四十条“ 生产、销售伪劣产品罪 ”，第一百四十一条“ 生产、销售假药罪 ”，第一百四十二条“ 生产、销售劣药罪 ”，第一百四十四条“ 生产、销售有毒、有害食品罪 ”等。
（二）典型案例：郭美美销售有毒、有害食品罪案
2021年3月18日，网红郭美美因制销违禁减肥类食品，被警方刑拘。2019年7月，郭美美因开设*场赌**罪被判刑。在刑满释放后的一年多时间里，她利用自己“网红”的“名声”，在网络平台以直播带货等多种形式大肆售卖添加违禁成分（西布曲明）的有毒有害减肥类保健食品。若郭美美等人明知保健食品中掺有有毒、有害的非食品原料仍对外销售，她们的行为已构成销售有毒、有害食品罪。我国《刑法》第一百四十四条规定：销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。定郭美美是否明知，并不是光凭其本人供述，而应通过她的从业经历、专业背景、社会认知能力；货物来源及其包装；郭美美本人或其家属、亲友是否食用该产品；郭美美是否接到过消费者的副作用反馈等方面来作推定。
进行直播带货的主播与观看直播购买商品的人群中有大量年轻女性，该群体对外貌形象得到提升的需求较大，因此主播所推销的商品中有很大一部分是*肥药减**、口服玻尿酸、养颜胶囊等保健品，此类保健品在法律概念中不属于药物，而应纳入食品之范畴；若其中含有禁用成分而予以销售的，则涉嫌 销售有毒、有害食品罪。
03
侵犯知识产权罪风险
（一）法理释明
《中华人民共和国商标法》 第六十七条规定， 未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。
侵犯知识产权，造成危害较大，如情节严重的可能触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“假冒注册商标罪”、第二百一十四条“销售假冒注册商标的商品罪”、二百一十六条“假冒专利罪”、二百一十七条“侵犯著作权罪”、二百一十八条“销售侵权复制品罪”。
（二）典型案例： 网红廖某销售假冒注册商标的商品罪案
2020年10月，上海首例利用“网红主播直播带货”形式对外销售假冒注册商标商品案成功告破。8月28日下午，知名网红主播廖某正在位于浙江杭州的某服装公司直播间内频繁试穿各类女装产品，数以万计的粉丝正在通过网络围观这场热闹的带货直播。然而，让粉丝们意外的是，前一秒直播间内廖某还在试穿产品，下一秒镜头里却走进了一群便衣警察，伴随着廖某错愕的表情，直播戛然而止。涉案直播方团队在直播中暗示消费者其可对接相关生产厂商，可低价买入各类奢侈品牌“原单”，还保证这些“原单货”经得起专柜验货。该团队在直播间中对各种服饰、箱包的logo都进行了遮掩，且在直播过程中避免直接谈起品牌名称，而以“双C”（代指香奈儿）、“倒三角”（代指Prada）等暗号进行产品介绍从而来售卖所谓的“高仿”产品，构成《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪。
可见，对于“网红”直播中销售所谓“高仿”、“打板”等行为，很可能因为侵害他人商标权，而被追究刑事责任。网红、主播等在“直播带货”时应严格遵守法律义务，主播应建立严格的选品团队，仔细甄别商品商标，如果明知属于假冒注册商标的商品仍然销售的，则需要承担销售假冒注册商标的商品罪的刑事责任。
04
结语
近年来，网络直播行业不断兴起，各式各样的网络直播形式更是层出不穷。“直播带货”的宣传和销售模式打破了时间与地域的限制，为“以购助农、消费扶贫”带来了新的机遇，成为一种被越来越多人所追捧的新兴行业。但是，由于“直播带货”行业门槛较低，相关的法律还并未完善，再加上直播带货行业所具有的暴利性，导致大量违法分子铤而走险，为了高额利益走上了违法犯罪的道路。对于直播中的假冒伪劣问题，尽管电商平台封禁力度不小，法律规范也在逐渐完善，但奈何在数以亿计的强大网红流量支撑下，总是不乏买方受众，对高流量的罪恶过分宽容。
长远来看，整个行业只有严守法律底线，对产品进行尽职调查，恪守审慎义务，不触碰道德和法律的红线才能赢得公众更多的信任，从而长久的运营下去。只有在法治的轨道规范运行，才能实现整个行业的良性发展。
作 者 简 介
浦 蕾
金融法学士，专注于金融领域刑事案件、公司法律服务、不良资产处置等领域的研究与服务。