【案情简介】
被告人黄某某、张某某合伙向他人购买假烟在腾冲市范围内出售。2019年5月6日，二人被腾冲市公安局民警抓获，并在被告人黄某某驾驶的小型客车及二人租房处查获假冒伪劣的紫云烟、软珍品云烟、红塔山(硬经典1956 )卷烟共计800余条，按销售价格计算，该批假烟价值55710.5元。在侦查中，被告人黄某某、张某某如实供述了自己销售假烟的事实，庭审中，辩护人认为二被告人的行为构成销售伪劣产品罪，且系犯罪未遂。
【案件焦点】
被告人黄某某、张某某的行为构成销售伪劣产品罪？还是非法经营罪？
【法院裁判】
腾冲市人民法院经审理认为：被告人黄某某、张某某违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪。最终，法院以非法经营罪判处二人有期徒刑六个月，并分别处罚金人民币5000元。
【案件评析】
一、本案涉及罪名
我国刑法第140条规定的销售伪劣产品罪，是指销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，故意在产品中以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。
我国刑法第225条规定的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，买卖进出口许可证、进出口原产地以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，个人非法经营在5万元以上的行为。
本案中，黄、张二人贩卖假烟的行为涉及到刑法理论中关于想象竞合犯的问题。所谓想象竞合犯，是指一行为触犯数个罪名的情形。也就是实施一个行为，侵害了数个刑法所保护的客体，构成犯罪的情况。从二人的行为考证，他们的行为既符合销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，也符合非法经营罪的犯罪构成要件。这种情形，就是所谓的“想象竞合犯”。我国刑法理论及司法实践中对想象竞合犯的处罚是以“从一重罪处断”为原则。
二、本案应如何定性
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售*草烟**专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售*草烟**专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。根据刑法规定，销售伪劣产品罪最高刑是无期徒刑，起点刑是2年以下，非法经营罪最高刑是有期徒刑，起点刑是5年以下。但是，判断罪轻罪重不是单纯比较法定最高刑和最低量刑幅度高低，而是根据案件具体情况，结合具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，比较两罪的具体法定刑幅度的高低。结合本案来看，如以销售伪劣产品罪定罪，由于本案犯罪数额刚够立案标准，且大部分卷烟尚未销售，最高仅能判处2年以下有期徒刑；而非法经营罪一旦构罪，最高可判处5年以下有期徒刑，相对于销售伪劣产品罪属于“处罚较重”， 显然判处非法经营罪更为合适；在此，需要特别注意的是，如果二人经营假冒伪劣卷烟的数额特别大，有可能被判处无期徒刑时，则以销售伪劣产品罪判处比较适宜。
最终，合议庭认定被告人黄某某、张某某的行为构成非法经营罪，并结合案情作出相应判决。