
当发现值得保护(圈住)的利益时,我们会采用两种方法来实现,一是通过法律上的共识,创立财产权,花费执法成本使制度得到执行;一种是通过商业上的共识,形成控制优势,成为商业模式并且实施。
以知识产权保护为例,从一段引文开始,出自华裔学者冯象:“侵权……是品牌战略所必须考虑的,也是可以积极利用、用来压抑竞争的市场手段。这个观点,我在世界银行和一些学术会议上跟代表美国公司游说中国的专业人士说过。他们先是一脸惊讶,接着就矢口否认,仿佛被我泄露了天机。” 事实上,侵犯他*权人**利是竞争策略的一部分,这是商业常识。而且围绕这个核心,具规模的企业都发展了全套的公关、法务装备,围绕商业利益最大化,耗散弱势权利方的经营资源,实施维权和以维权名义实施侵略的分野并不明显。 权利的内容(客体)是特定的利益,没有利益是没有权利的。比如商标,商标的本质并不是商品,主要反倒是广告。商标是“市场经济下商品和服务的推销手段”,顾客买下的“当然不止那些功用,还有靠千万计美元投资宣传”的“广告之美”,比如“人头马一开,好事自然来”的愿景。 在这样的原理基础上,例如英国1938年商标法,商标是分为A、B两种的,A部商标要求具有“可识别性”,B部商标要求“有可能在使用中获得识别性”,比如乐视、万达是大名鼎鼎识别度非常高的商标,但是其他广告做的不够、又不是首创臆造的词汇的商标,就只能列入B部。 商标制度一旦出现,除非恶意抢注,商标先注先得,成为一种不可再生的资产。常用文字是有限的,商标和企业名称很快就都不够用了,我们嘴边所有美好的句子都变成一句“硬广”了。到20世纪90年代,美欧包括我国修改商标法,听觉、嗅觉以至触觉标识,都可以作为商标保护,例如手机铃声、例如MGM出品影片开头的狮子吼。就这样“商标”制度不断的在扩大保护一种“特定资讯的垄断使用权”,这种权利代表的产值在不断跃升。 但是这并不代表,权利的这种保护形式一定是“对的”、“合适的”。法律设定权利制度是为了促进公平和效率,但是实际运行与理想效果当然会有偏差。知识产权制度创生没多久,比如专利大战、诉讼窒息策略,就发展成一种经常令人不齿的行为。法律不是完美的,只不过是技术束缚与共识阻碍下的一种权宜之计。侵权的本质,无非是侵犯了他人的利益,但利益不等于正义。大量的“侵权”违法,如代购,但不一定违*社会反**公德。 有些知识产权,如软件著作权,因为改写代码太过容易,因此几乎无法通过维权诉讼得到保护,只能通过保密措施避免流出。商业秘密如技术秘密的保护成本是隐性的,首先企业投入巨大的系统性建设措施去保护商业秘密,保密措施因地制宜,软硬件全方位,还要付给员工巨额的竞业禁止费用。在法律上,商业秘密尽管很难界定其特征,但是通过抽象企业积累下来的经验,在争议了几十年之后,最终也成为了一种知识产权。可以说,知识产权制度,是用“法律共识”保护利益的绝佳例子。
“法律共识”的缺点是有权利就有侵权,定分止争不能消除磨擦,还可能增大摩擦没有企业的刚性投入,法律往往流于一种空洞的道德说教,而所有的社会成本都是花在零和搏弈上,而不是消费者福利上、也不是投资者收益上。法律国防成为刚需、家家都筑一堵墙,如果用3D立体图呈现,这些墙都是摞起来的、无限重复的。
商业模式的力量则用一种利益补贴另一种利益,用现在补贴未来,社会总体收益大约为正。比如互联网的免费模式,用投资补贴消费,成本大致没有花在恶性摩擦上。通行商业模式也会促进成文或者不成文的法律共识,商业惯例本身也是商法的渊源,有法的效力,财务上出现了对用户估值方法,或写入会计准则。 “开源软件+开发者社区”,是近些年验证为有效的一种ToB型圈地模式,进而还发展为有金融支持、有远景和规划的生态系统。回溯到商业系统Windows与自由软件Linux之争的时代,对源代码公开究竟是定名为“开源”还是“自由(或许有免费的含义在其中)”,也经历了旷日持久的争论。最后“Open-Source”一词被确定下来,它强调的意思是,开放源代码,但不涉及到商业模式的选择,不排斥利润。随后《Open Sources: Voices from the Open Source Revolution》出版了,把开源称为一项革命。再后来,“开源”竟然结合了社区和金融,变成了一种特定的商业模式。这时,自由软件之父Richard Stallman看不下去了,给各大媒体写信,不厌其烦地阐述自由软件和开源软件的理念之间的不同。
最初,开源项目的经济来源有两项,一是“提供一些诸如技术支持之类的其他东西来养活他们自己”,二是靠路人甲“喜欢就点按钮资助”,听起来总是惨点,如同程序员版的用户界面,总归简陋——跟商业软件总是没法比。 但是,由于网络外部性,技术依赖于接受者、使用者而获得价值,后来许多著名的软件都宣布免费和部分开源。如游戏引擎Unity,在Unreal虚幻3引擎报价百万美元的时候,Unity就是免费的,开发者社区非常活跃,插件多,易用性好,用户基数大、企业好招人,最终引擎就成品游戏全部营收的百分比获得分成收入,一两年间就占领了游戏工业半壁江山,也促使Unreal最终宣布开源。软件开源之后,反而不怕盗版了——这种维权成本的节省是革命性的,因为它避免了开发者与律师之间两种文化相容的不可描述的系统性支出。开源成了竞争的一种手段,从此正式变异为一种主流的、产生压倒性竞争优势的商业模式。 商业考量之外,商业“闭源”软件有它的明显的国界和政治敏感。要推广Windows操作系统,微软总裁需要向各国政府和首脑去汇报,磨合“政府源代码备案计划”。可是最后,各国政府还是用各种举措促进操作系统代码开源。
开源代码果然无国界流动。开源代表未来不会出现重复的和竞争性的开发,只有合作、创造和进步,它的社会收益不仅是正的,甚至几乎消除了摩擦。 到了块链时代,块链是具有高度思想性的一种技术,在思想、模式、产品层面迅速变异为各种族群。对于这种热潮政府态度不一,有的非常兴奋,例如英国央行网站上表达考察了*币特比**、瑞波币等各色代币后,感受是这事相当"interesting",“对本国的金融是没啥坏影响,值得观察下去”。 块链技术第一个产品*币特比**是全开源的,在随后新的块链产品孕育过程中,“资助”是资金的当然来源、开源也是不二选择。进而这种风潮又同“互联网众筹”结合起来,“先有收入后生产产品”,是网络的即时反馈性带来的,事实上与区块链技术没有直接关系,最初是众筹(crowd-funding)带有这种的‘预售、预收款’技能。 开源软件的“资助式融资”令VC非常惊讶。通常VC投一个项目,6、7年之后才能退出;而链上的开源项目则是反过来的,在第一次融资时,一个块链项目可以融到终身所需要的虚拟财产。 这种现象对产业链的影响是破坏性的,其颠覆程度大过烧钱圈用户的互联网,因为互联网项目至少是分轮次、有里程碑的、以公司为目标的;但是块链项目,捐助的目标是整个生态,以开发者社区为基础,一个块链项目会有一个基金会,投资无限制的、商业逻辑相关的主体。在生态中落地的软件,它的界面是漂亮的,它的使用是上手的,同鼻祖们有了最直观也是最根本的差异。
这种改变的本质,在于我们对技术的把握,和对业态发展预见性的认知。这种认知成为一种共识,就变成一种模式,连自居为“韭菜”的投资者都下意识觉得合理。当然这种情况会呼吁一种新的法律共识,即投资者的回报不能囿于任何一种既存的法律权利,而只能依赖于一种跨系统流动的资产。
现在稍微潮一点的企业都会说自己做的是“生态”,生态是一种模式。但何以做企业的做生态,做投资的却只能投股权呢?何以开发者只能局限于软件本身呢?如今至少有一点被证明了,软件开源看似放弃了一切经济激励,却最大化的促进了社会合作和效率——而最终这种社会效率的提升终究通过技术进步、找到了高度胜任的资产奖励方式,回报了开发者社区、及资助者路人甲。 这或许就是马云说的“计划经济”,但是马云没说,我们也无从推断,实施计划的“主语”是什么?包括不包括路人甲、和韭菜们?预见性成为投资常识时,其实人人都是计划者。 计划还是市场,营利还是免费,当然都无关正义,本质上是一种利益最大化的选择,是关键利益相关者(key men)之间的协议,存在先天不足或者使用过度的可能,有时只是一场阴谋。可持续的商业模式,会在最大范围内合理。但由于人类兽性冲动,非理性选择是商业上的常态,因此商业模式不完全是市场选择的,法理和政策的争论直接为它打针吃药。关于打针吃药的问题专文探讨。 争论是永不停歇的。开源运动创生最初”不涉及商业模式的选择”的价值导向,最终被证明完全不是一场浪费时间的无聊争议,而幸好历史选择了价值中立的“开源”、而不是取向明确的“自由”、“免费”,不较真路人甲捐助或者投资的主观心态,开源运动得以避免种种利益和法律上的壁垒,发展成为技术、制度、思想的高度结合体。 价值中立,也是开源软件、自治社区、代码法律与各类政治、宗教、商业族群产生联系时的独立、中和、相融的根本。这是一种兼容并包,随处生长、生根发芽的态度。

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