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案号：
(2020)苏10刑初1号
案情简介
2019年4、5月间，黄某通过网络结识了境外自称“Sandy”的印度人，在明知莫达非尼系国家管制精神药品的情况下，出于贩卖目的，同年5月6日与“Sandy”商定以2480元的价格购买阿莫达非尼（俗称“聪明药”，主要成分为莫达非尼，英文名称Modafinil）及其它药品货源，并通过支付宝扫描收款二维码向对方支付2480元货款，对方将上述药品从印度邮寄入境。同月23日16时许，公安人员在某大学附近将收取入境包裹的黄某抓获，并从包裹内查获阿莫达非尼片剂500粒，后在黄某的宿舍内又查获阿莫达非尼片剂55粒。经公安部禁毒局情报技术中心*品毒**实验室鉴定，送检的阿莫达非尼片剂每粒的平均质量为270毫克，莫达非尼成分平均含量为55.6%。
2019年2月至6月间，黄某、陈某1、谢某、陈某2、万某明知莫达非尼系国家管制的精神药品，以牟利为目的，通过网络路径发布出售阿莫达非尼、莫达非尼信息，利用微信、支付宝、淘宝网与购毒人员联系，约定交易数量和价格，收取货款，并通过快递将药物发送至购毒人员指定的地址，或之后联系上家购买货源，再由上家直接发货至购毒人员指定的地址。
通过上述方式，黄某贩卖97起计阿莫达非尼2970粒，收取人民币11688元；陈某1贩卖14起计阿莫达非尼3700粒、莫达非尼900粒，收取人民币14138元；谢某贩卖87起计阿莫达非尼2480粒,收取人民币14830元；陈某2贩卖28起计阿莫达非尼1400粒，收取人民币9993元；万某贩卖18起计阿莫达非尼950粒，收取人民币3728元。案发后，公安机关从购毒人员处查获了陈某1贩卖的70粒莫达非尼片剂，经公安部禁毒情报技术中心*品毒**实验室鉴定，送检的莫达非尼每片的平均质量为640毫克，莫达非尼成分平均含量为62.23%。
法院判决
一、黄某犯*私走**、贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；
二、陈某1犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；
三、谢某犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；
四、陈某2犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币八千元；
五、万某犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
问题聚焦
*私走**“聪明药”，如何定罪量刑？
法律评析
公诉机关认为：
黄某、陈某1、谢某、陈某2、万某违反国家有关*品毒**管理法律，明知国家对于精神药品进行严格管控，黄某予以*私走**、贩卖，陈某1、谢某、陈某2、万某予以贩卖，情节严重，其行为均触犯了《刑法》第三百四十七条第一、四、七款的规定，对黄某应当以*私走**、贩卖*品毒**罪追究刑事责任，对陈某1、谢某、陈某2、万某应当以贩卖*品毒**罪追究刑事责任。建议对黄某、陈某1、谢某、陈某2、万某在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，并处罚金。
黄某、陈某1、谢某、陈某2、万某对公诉机关指控的事实、证据、罪名和量刑建议均没有异议，当庭表示认罪认罚，请求能够得到宽大处理。
黄某的辩护人认为：
对公诉机关指控的事实、罪名没有异议。针对量刑部分认为：本案中被查获的阿莫达非尼没有流入社会，黄某被抓获后具有坦白情节，在审查起诉阶段积极认罪认罚，无前科劣迹，建议法庭充分考虑给予改过自新的机会。
陈某1的辩护人认为：
对公诉机关指控的事实没有异议，但对指控的罪名有异议。其认为：阿莫达非尼具有双重属性，属于*品毒**也是药品，就本案而言，销售的阿莫达非尼没有证据证明流入市场，陈某1不仅仅销售阿莫达非尼而且销售其他进口药品，有证据证明涉案的阿莫达非尼是具有解决疾病的用途，以治疗为目的本质上还是药品，并且获利部分有限，陈某1的行为不属于贩卖*品毒**。
谢某的辩护人认为：
对公诉机关指控的事实、罪名没有异议。认为谢某能够认罪认罚，且此前一贯表现良好，虽明知是管控精神类药品，但对药效并不清楚，在金钱利益的诱惑下实施了贩卖行为，主观恶性较小，愿意退赃并缴纳罚金，同时，阿莫达非尼毕竟不同于传统意义上的*品毒**，具有双重属性，希望法庭综合考虑后对谢某予以从轻处罚。
陈某2的辩护人认为：
对公诉机关指控的事实、罪名没有异议。认为陈某2是初犯，无犯罪记录，其贩卖涉案阿莫达非尼的数量较少，没有造成极大的影响，能够认罪认罚，愿意退赃并且缴纳罚金，请求法庭能够从轻处罚。
万某的辩护人认为：
对公诉机关指控的事实没有异议，但对指控的罪名有异议。认为万某主要以境外代购为业，大部分是代购其他药品和化妆品，没有贩卖*品毒**的故意，阿莫达非尼药品的宣传是聪明药，没有证据证明阿莫达非尼是当作*品毒**贩卖并且流入市场，贩卖阿莫达非尼的收入是药品的价格而非*品毒**的价格，万某的行为不构成贩卖*品毒**罪。
法院认为：
黄某、陈某1、谢某、陈某2、万某违反国家有关*品毒**管理的法律规定，明知国家对于能够使人形成瘾癖的精神药品莫达非尼进行严格管控，仍予以*私走**和贩卖，黄某的行为构成*私走**、贩卖*品毒**罪，陈某1、谢某、陈某2、万某的行为构成贩卖*品毒**罪，且属于情节严重。黄某、陈某1、谢某、陈某2、万某归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。黄某、陈某1、谢某、陈某2、万某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。
本文认为：
本案需说明以下问题：
第一，关于涉案“聪明药”是否是*品毒**的问题。
我国 《刑法》 第三百五十七条第一款规定：“本法所称的*品毒**，是指*片鸦**、*洛因海**、甲基苯丙胺（*毒冰**）、*啡吗**、*麻大**、*卡因可**以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的*醉药麻**品和精神药品。”本案中贩卖的阿莫达非尼、莫达非尼片剂，这些药品的主要药物成分是莫达非尼，依据我国 《精神药品品种目录》 规定，该药物系国家管制的第一类精神药品，药物依赖性相对较强，具有成瘾性，由此应当界定为我国刑法所规定的*品毒**范畴。
第二，关于*私走**“聪明药”，该如何定罪的问题。
我国 《刑法》 第三百四十七条第一款规定：“*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”第七款规定：“对多次*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，未经处理的，*品毒**数量累计计算。”本案涉及的阿莫达非尼、莫达非尼片剂直接或者间接来源于境外，该药物是一种觉醒促进剂，是只供精神病医生使用的处方药，使用阿莫达非尼有关的不良事件包括躁狂、妄想、幻觉、自杀意念和攻击，滥用潜力与莫达非尼相似。本案中，黄某等人均明知莫达非尼是国家管制的精神药品，但为了牟取非法利益，无视国家对于*品毒**管理的法律规定，通过网络营销手段向不特定对象贩卖，主观上并非出于医疗目的，具有放任危害结果发生的间接故意，客观上贩卖的莫达非尼亦被购毒人员服食滥用具有严重的社会危害性，其贩卖行为严重破坏了社会管理秩序以及国家对于*品毒**管理的法律制度，其行为符合贩卖*品毒**罪的构成要件，应当以贩卖*品毒**罪追究刑事责任。黄某出于贩卖目的，向境外人员直接购买莫达非尼，并以*私走**方式收取从境外邮寄入境的莫达非尼包裹，其行为又构成*私走***品毒**罪，应依法予以惩处。
第三，关于本案是否属于*私走**、贩卖其他少量*品毒**“情节严重”的范畴的问题。
（一） 对于*私走**、贩卖*品毒**案件中涉及国家管制能够使人形成瘾癖精神药品的定罪量刑，我国 《刑法》 规定了其他*品毒**数量大、数量较大、少量*品毒**三个量刑幅度，相对于 《刑法》 中对于*片鸦**、*洛因海**、甲基苯丙胺等三种*品毒**直接作出数量标准规定的情况，对于涉及精神药品的*品毒**数量认定时，可以适当考虑含量因素，以确定不同的量刑幅度。
（二）《刑法》 第三百四十七条第四款规定：“*私走**、贩卖、运输、制造*片鸦**不满二百克、*洛因海**或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量*品毒**的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据 《非法药物折算表》 规定，1克莫达非尼相当于0.01克*洛因海**，该药物折算比例明显低于精神依赖性很强且医疗上不准使用的药物（如甲卡西酮等）以及精神依赖性强尚有医疗用途的药物（如氯胺酮等），由此可以推定该药物滥用的危害性相对一般；同时，根据黄某等人*私走**、贩卖的具体数量，分别折算成*洛因海**后的数量均不满10克。据此，本案属于*私走**、贩卖其他少量*品毒**的范畴。
（三） 本案中，黄某等人通过网络直接贩卖或者转手贩卖莫达非尼药物，作案次数相对较多，认定的*品毒**数量经过折算成*洛因海**后虽然相对较少，但属于多次贩卖、向多人贩卖情形，结合相关司法解释规定，综合贩卖次数、数量以及药物滥用情况、犯罪形势等因素，可以认定本案属于“情节严重”情形。
综上， 法院综合考虑黄某等人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，法院对黄某等人的定罪量刑并无不当。