前 言
我国目前对外汇实行较为严格的管制措施, 外汇交易市场没有完全放开,买卖外汇必须在国家规定的交易场所进行。在国家规定的交易场所以外买卖外汇, 是一种非法行为,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
买卖外汇行为是一个双向行为，对于非法售汇人例如地下钱庄或者“外汇黄牛”，如果非法买卖外汇情节严重的，以非法经营罪论处,这已在学界和司法界中达成共识。但对于单纯购买外汇自用的购汇人，能否以犯罪论处在司法实践中争议颇大。
一
从两起经典案例看非法买卖外汇构成非法经营罪的关键
案例一：黄光裕非法经营案
被告人黄光裕于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过恒益祥公司转入盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司等单位账户，经由郑晓微(已判刑)等人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币8．22亿余元(折合美元1．05亿余元)。黄光裕因此被指控构成非法经营罪。
本案中，黄光裕在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债，其对汇往深圳相关账户人民币的用途是明知的，其以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为。
故判决被告人黄光裕犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币二亿元。被告人黄光裕提出上诉，北京市高级人民法院二审维持原判。
案例二：刘汉非法经营案
被告人刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司帐户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上诉行为，一审法院判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判无罪。
以上两个案件所涉及的非法买卖外汇的行为方式是相同的，都是采用人民币结算在境内、港币结算在境外的方式，购买外汇用于个人归还境外发生的赌债。但前后的法院判决却截然不同，其原因在于：第一个有罪判决仅从客观行为角度分析被告是否构成非法买卖外汇，却没有考虑被告人主观上是否具有营利目的。
笔者认为，判断非法买卖外汇案件中买卖双方是否构成非法经营罪的关键之处——在于判断其主观上是否具有营利目的。
二
非法买卖外汇案件中买卖双方的构罪分析
（一）单纯购买外汇的购汇人一般不宜认定为非法经营罪
对于单纯的买外汇行为，要根据买的目的来认定其行为性质。如果行为人以卖的目的购买外汇，这时买外汇实际上是倒买倒卖外汇行为的一个组成部分，应当认定为非法买卖外汇。 如果行为人不是以出卖的目的，而是出于自用的目的购买外汇，由于该种行为不以营利为目的，不是想通过买外汇的行为本身来营利，不是一种经营行为，所以不能认定为非法买卖外汇，也就不能以非法经营罪定罪处罚。 自用的目的包括合法目的和非法目的，前者如因学习、工作需要；后者如因行贿、赌博等需要。
外汇使用目的的合法与否不影响其行为性质的认定。自用目的还应包括企业等为生产、经营需要的目的。可能有人认为，这也是营利为目的。笔者认为，营利目的应该是指通过买卖外汇行为本身来获取利益，即指买卖外汇行为的直接目的，不能将外汇用于生产、经营性活动也认定为以营利为目的。
（二）非法出售外汇的售汇人一般可认定为非法经营罪
单纯的卖外汇行为一般均可认定为非法买卖外汇，进而构成非法经营罪。因为，经营行为的本质是卖，卖的行为一般都直接体现为以营利为目的，只有卖才能赚取利润，只有卖才能形成市场。 但是，对于不以营利为目的，偶尔为他人兑换外汇的行为也不宜认定为非法买卖外汇。 有观点认为，在非法卖外汇构成非法经营罪的情况下，卖一般要求是多次，单纯的一次卖，除非数额巨大或者有其他严重情节，一般不宜以犯罪论处。笔者认为，卖不要求必须是多次，关键是看卖的行为是否以营利为目的，多次只是认定是否以营利为目的的证据和判断标准之一。
司法实践中还涉及如何认定变相买卖外汇行为的性质。变相买卖外汇就是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而是以借外汇然后以人民币偿还等方式出现，即所谓的“对敲型非法买卖外汇”。笔者认为，变相买卖外汇在本质上也是一种买卖外汇的行为，这一点在现行司法解释中也已明确，对于该行为是否构成非法经营罪，关键也是要分析行为人主观上是否以营利为目的，从事的是不是一种经营行为。
三
小结
刑事处罚的主要对象为从事非法买卖外汇经营业务的主体，实践中多体现为售汇人（地下钱庄及外汇黄牛），他们从事非法买卖外汇经营业务，具有营利性、非偶发性的特征。
而对于购汇方在合法交易场所之外的购汇行为，虽然违反了国家外汇管理制度，具有形式上的非法性，但不能就据此认定其构成非法经营罪，要充分考虑其是否是为了通过倒卖外汇获利、是否具有偶发性和非营利性、其购买外汇的用途（用于个人消费、购买房屋、偿还债务）等，如不具备营利目的，则属于单纯的行政违法，按照《外汇管理条例》第四十五条之规定处罚即可。
*附：相关法律条文
《个人外汇管理办法》第三十条：境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。
《外汇管理条例》第四十五条：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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作 者 简 介
乔磊
硕士毕业于上海海事大学国际法专业，曾在大型船公司从事多年合规业务。参与办理大量海关*私走**案件、涉税经济犯罪案件，办案之余注重经济犯罪理论和实务的研究。现专注于经济类犯罪案件及金融领域的民商案件等法律服务领域。
统筹丨王以成
编辑丨诸光中