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△法学大咖读《威商》
这约有效吗？
啊？
你看看这！
你看看！
看看！
前言
薇莲姆·莎克斯庇尔
我的老伙计威廉·莎士比亚所写的喜剧《威尼斯商人》引发了许多法学大咖的讨论，甚至是争论，据史籍记载，有俩人因此而反目成仇……
耶林（前辈）：1872年，我写了一本书，《为权利而斗争》，你们读过的吧，啊？读过的吧？里面表达了我的观点，夏洛克简直就是为权利而斗争的典范嘛！
约瑟夫·科勒（晚辈）：怼！你完全误解了法律的历史！我要写一篇关于莎士比亚的文章。
耶林：（稍微思考后）你是疯了吗？
科勒：（内心独白）俺俩从此再也没见过面。俺至死都对耶林进行严厉地批评！怼！
《威尼斯商人》是喜剧，读喜剧的法学家朋友们却悲剧了……
在关于《威尼斯商人》的一系列争论中，我们先来看看合同效力问题的争论吧！
按照通常的法学原理，要判断一个合同是否有效，我们需要关注以下几点：
主体适格吗？
意思表示真实吗？
内容合法吗？
形式合法吗？
所以，下文就从这四个方面来梳理法学大咖们的观点。
壹 主体适格
夏洛克 PK 安东尼奥
此二人皆为威尼斯的巨商大贾分分钟几千万上下，没有人会怀疑他们的民事主体资格吧？
贰 意思真实
时点01 当他俩洽商时
夏洛克 我要叫你们看看我是不是一片好心。跟我去找一个公证人，就在那儿签好了约；我们不妨开个玩笑，在约里载明要是您不能按照约中所规定的条件，在什么日子、什么地点还给我一笔什么数目的钱，就得随我的意思，在您身上的任何部分割下整整一磅白肉，作为处罚。
安东尼奥 很好，就这么办吧；我愿意签下这样一张约，还要对人家说这个犹太人的心肠倒不坏呢。
时点02 当朋友相劝时
巴萨尼奥 我宁愿安守贫困，不能让你为了我的缘故签这样的约。
安东尼奥 老兄，你怕什么；我决不会受罚的。就在这两个月之内，离开签约满期还有一个月，我就可以有九倍这笔借款的数目进门。
时点03 达成合议时
夏洛克 亚伯兰老祖宗啊！瞧这些基督徒因为自己待人刻薄，所以疑心人家对他们不怀好意。请您告诉我，要是他到期不还，我照着约上规定的条款向他执行处罚了，那对我又有什么好处？从人身上割下来的一磅肉，它的价值可以比得上一磅羊肉、牛肉或是山羊肉吗？我为了要博得他的好感，所以才向他卖这样一个交情；要是他愿意接受我的条件，很好，否则就算了。千万请你们不要误会我这一番诚意。
安东尼奥 好，夏洛克，我愿意签约。
时点04 当沉船的消息传来
萨拉里诺 我相信要是他不能按约偿还借款，你一定不会要他的肉的；那有什么用处呢？
夏洛克 ……即使他的肉不中吃，至少也可以出出我这一口气。他曾经羞辱过我，……要是你们欺侮了我们，我们难道不会复仇吗？……要是一个犹太人欺侮了一个基督徒，那基督徒怎样表现他的谦逊？*仇报**。要是一个基督徒欺侮了一个犹太人，那么照着基督徒的榜样，那犹太人应该怎样表现他的宽容？*仇报**。你们已经把残虐的手段教给我，我一定会照着你们的教训实行，而且还要加倍奉敬哩。
杜伯尔可是安东尼奥这次一定完了。
夏洛克 对了，这是真的，一点不错。去，杜伯尔，现在离开借约满期还有半个月，你先给我到衙门里走动走动，花费几个钱。要是他愆了约，我要挖出他的心来；只要威尼斯没有他，生意买卖全凭我一句话了。……
时点05 安东尼奥被捕入狱后
安东尼奥 再听我说句话，好夏洛克。
夏洛克 我一定要照约实行；你倘然想*翻推**这一张契约，那还是请你免开尊口的好。我已经发过誓，非得照约实行不可……
安东尼奥 请你听我说。
夏洛克 我一定要照约实行，不要听你讲什么鬼话；我一定要照约实行，所以请你闭嘴吧。我不像那些软心肠流眼泪的傻瓜们一样，听了基督徒的几句劝告，就会摇头叹气，懊悔屈服。别跟着我，我不要听你说话，我要照约实行。
时点06 来到法庭之上
公爵 夏洛克，人家都以为——我也是这样想——你不过故意装出这一副凶恶的姿态，到了最后关头，就会显出你的仁慈恻隐来，比你现在这种表面上的残酷更加出人意料；现在你虽然坚持着照约处罚，一定要从这个不幸的商人身上割下一磅肉来，到了那时候，你不但愿意放弃这一种处罚，而且因为受到良心上的感动，说不定还会豁免他一部分的欠款。你看他最近接连遭逢的巨大损失，足以使无论怎样富有的商人倾家荡产，即使铁石一样的心肠，从来不知道人类同情的野蛮人，也不能不对他的境遇发生怜悯。犹太人，我们都在等候你一句温和的回答。
夏洛克 我的意思已经向殿下告禀过了；我也已经指着我们的圣安息日起誓，一定要照约执行处罚；要是殿下不准许我的请求，那就是蔑视宪章，我要到京城里去上告，要求撤销贵邦的特权……
从以上几个时点的言论演变情况来看，我们可以看出：
夏洛克只有在签约前对安东尼奥口头表示“不妨开个玩笑”，而签约之后直到审判正式开始前，都是坚持要履约的。
相反，安东尼奥直到真正违约时，还觉得割肉是不真实的。
所以，夏洛克似乎有欺诈之嫌。
美国依阿华大学的法学教授、合同法专家James M. Love就主张夏洛克认为交易是戏言（jest）并明确透露这合同不会被强制执行，因此安东尼奥可以主张关于欺诈的抗辩。
叁 内容合法
标准01 抽象的公平与秩序
认为该合同有效的法学家
Sir George Greenwood
“该合同是附条件的合同。就条件的法律效果而言，一般来说如果债务人履行了特定的行为，则债务消灭。在夏洛克的合同约定下，如果安东尼奥不履行义务，根据安东尼奥失去一磅肉这一惩罚规则，无论如何也得给一磅肉。”
认为该合同无效的法学家们：
R.F.Fuller于1863年撰文，以及耶林于1872年撰文，都认为：“本合同因违反公序良俗而无效。”
Homer B. Sprague则更是认为：“在人类的法与神的法正面抵触时，人类的法应当让步。”
标准02 具体的法律来源
用什么具体的立法、法律制度来判断呢？
法学家们脑洞大开！
十二铜表法——罗马法的祖宗
“当时的法”——由自力救济向公权力救济演变的过渡阶段
16世纪英国普通法（《威尼斯商人》作于1596年）
认为该合同有效的法学家们
H. J. Griston（美国律师）认为：“戏剧设定的时代应该是君士坦丁一世将基督教作为罗马帝国的国教的311年至废除没收无力还债的债务人身体权利的320年之间。舞台不是威尼斯，而是适用罗马法的4世纪的Venezia。”
即这合同是根据十二铜表法缔结的。那当然是有效的啦！
【背景知识】
公元前450年左右的十二铜表法规定债务人不履行债务时，债权人在一定条件下可以切割债务人的肉或者将债务人作为奴隶卖掉。此外，债务人不履行时，在经过一定期间后，立刻将自己身体的自由给予债权人（时称“Nexum”）的合同也有效。
公元前313年的博埃得里亚法废除了出售权以及杀害权，但是仍然承认将债务人作为奴隶。
在希腊的雅典也有不履行债务时将债务人收为债权人的奴隶之规定。
后来，对债务人保护的倾向开始出现，不再进行人身制裁，只承认对自由的限制，并由国家来执行，不许私人监禁。
14世纪到15世纪的法兰克福的债务之塔就是明证。
基于前述历史发展观点，一些法学家认为，《威尼斯商人》所反映的恰恰是从私力救济可剥夺债务人自由向保护债务*权人**益过渡的阶段，但还未建立起完善的债务人保护制度。
剧中，有夏洛克责备狱吏老是让安东尼奥出来走动的情节，表明当时安东尼奥因为欠了债，是受到国家监禁的，还没到人身完全不受限制的文明阶段。
因而，这种罚则是有效的。
Sir Frederick Pollock,以及约瑟夫·科勒：“在那个时代，‘合同应当严格遵守’这一原则作为不可动摇的法律规范被社会认可，因此应当按照其约定履行。因为，当时的人们认为这样像死规矩的做法，才能保持法律生活的稳定性。”
认为该合同无效的法学家们：
Paul Huvelin(1873–1924)法国法制史学家，罗马法早期形态研究专家
‘一磅肉’这一手法源于原始日尔曼文化，虽然《威尼斯商人》的舞台设定为16世纪的威尼斯，但合同以及法律手续的形态为16世纪后半期的英国。
按照衡平法，不允许债权人取得本金以及利息以外的东西。
‘一磅肉’这种罚则按照原始的法律不得而知，按照近代法应该违法。
J.M.Robertson也持前述依衡平法无效说。
但是，英国传统衡平法这种对惩罚性盖章债务证书（penal bond）的刻板解释，也遭到了美国合同法专家James M. Love的严厉批评。
肆 形式合法
根据剧情来看，安东尼奥与夏洛克的这份合同是经过公证的。
所以，至少，在形式上，肯定是合法的。
说到文书的公证制度，大家也不要觉得威尼斯很早就有了公证人之类的。
其实中国宋代就有了类似的书铺制度。
好啦，分析了这么多，介绍了这么多法学家的观点，这份公证合同，究竟是有效的还是无效的，你，有结论了没有？