【一、事件背景】
2020年突发的新冠肺炎疫情，让许多餐饮、影院、休闲、旅游企业暂停营业，造成了大量人员待工，但医护用品、商超、外卖等行业，受疫情影响业务激增，出现了“用工荒”。
2020年2月3日，阿里巴巴旗下的盒马鲜生联合云海肴、西贝、探鱼、青年餐厅等餐饮品牌推行“共享员工”，把因餐厅停业处在空闲中的员工吸纳到盒马来，参与打包、分拣、上架、餐饮等工作。截至2月6号,1200多人加入盒马共享用工队伍。随后，朴朴超市、生鲜传奇、京东7FRESH、美团买菜、相继发出“共享员工”计划,邀请临时歇业的餐饮、酒店、影线等前去“打短工”。
“共享员工”模式可以说，缓解了关停企业的用工成本压力，也为劳动者找到谋生挣钱的方式，解决了疫情急需产业的用工荒问题。在疫情时期实现了“人力资源的优化配置”，可以说无论是对企业、员工和社会而言，均是非常有利的。
但“共享员工”并非没有法律风险，企业和员工在应用时，该如何处理三方的劳动用工、工资五险一金关系，减少法律风险？
【二、用工模式】
1、“共享员工”大多属于人员借用方式
人员借用又称人员借调、人员外借，此种用工方式在《劳动法》、《劳动合同法》中均没有明确规定，但法律并不禁止。根据劳部发[1995]309号，该种用工方式目前合法，实践中也一直存在，是特殊情况下的一种灵活用工安排，也被称为“非标准劳动关系”。
现有法律框架下，借用员工，并不形成事实劳动关系。三者的法律关系为：（1）借出方属于用人单位，和员工建立和存在劳动关系；（2）借出方和借入方基于人员借用关系属于劳务合作关系，受《合同法》等民事法律规范调整；（3）借入方虽然实际用工，但和员工方不存在劳动关系，有观点认为属于实际用工关系，借入方有权依据借用协议对员工行使管理权限；（4）借入方、借出方、员工可以对劳动合同中的工资、社保、管理等相关权利义务进行另行约定。
用人单位可以通过人员借用的方式，和员工协商一致变更劳动合同，形成一种“非在岗但保持劳动关系”的状态。从该规定看，劳动关系双方主体仍然是原用人单位（出借方）和员工，借入方并不是劳动法上用人单位的性质。
2、外包用工模式也可实现“共享员工”
外包的法律关系的主体是发包公司和承包公司，员工和承包公司建立劳动关系，由承包公司缴纳五险一金、发放工资福利。发包公司将业务发包给承包公司，承包公司安排员工完成业务，发包公司向承包公司支付业务费。
例如，疫情期间，医院、社区等单位，需要大量保安、保洁人员，将该业务外包给了保安公司和保洁公司；某外卖公司将开发、维护软件的业务，外包给专业软件公司，软件公司将“码农”派驻外卖公司现场完成开发任务，之后一直维护该软件运行。以上均是市场上常见的外包情况。
3、人员借用、外包和“劳务派遣”的特点、区别
劳务派遣是《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》规定的法定用工方式，劳务派遣机构与用工单位签订合作协议，劳务派遣机构和派遣员工订立劳动合同，把员工派向实际用工单位工作，实际用工单位向派遣机构支付服务费用。
一般而言，人员借用、外包和与劳务派遣有如下特点和区别：
【三、法律规定】
1、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）
第七条：用人单位应与其长期被外单位 借用的人员 、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。
2、《工伤保险条例》（2010修订）
第四十三条第三款规定：职工被 借调期间 受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
3、《劳务派遣暂行规定》（2014.03.01 实施）
第三条：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者……
第四条：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%……
第二十七条规定：“用人单位以 承揽、外包等名义 ，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
【四、相关案例】
案例一：董存玉与北京石大万嘉新材料科技有限公司劳动争议二审民事判决书[北京市第一中级人民法院，（2018）京01民终313号]
董存玉上诉请求：……2015年4月30日其与化大天华公司的劳动合同到期未再续签……三方借调协议自2015年8月1日到期终止后，石大万嘉公司继续让其提供劳动，已经形成了事实劳动关系。
本院认为：鉴于我国现行法律法规并未禁止借调这种用工形式，且石大万嘉公司与化大天华公司签订的员工借调协议不存在其他效力瑕疵，董存玉等四名劳动者亦在该协议上签字，故本院对员工借调协议有效性予以确认，该协议对石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均具有法律约束力。根据员工借调协议的约定， 借调期为12个月，到期后若石大万嘉公司、化大天华公司均未提出终止意向，则自行延续一个周期。 现石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均无证据证明曾就延续借调协议提出过异议，且借调协议于2015年8月1日到期后，董存玉继续为石大万嘉公司工作，故本院认定员工借调协议于2015年8月1日到期后自行延续一个周期。
本案，则石大万嘉公司与董存玉达成建立劳动关系的意思表示合意，是双方间成立劳动关系的前提。而本案中， 员工借调协议合法有效存在，说明石大万嘉公司并无与董存玉建立劳动关系的意思表示。 董存玉主张已将与化大天华公司终止劳动合同的事实告知石大万嘉公司，但董存玉和化大天华公司均无证据佐证该主张，故对董存玉所持该主张不予采信，进而采信石大万嘉公司所持直至仲裁庭审阶段才知晓董存玉与化大天华公司已终止劳动合同之主张。化大天华公司与董存玉之间的劳动合同是员工借调协议得以成立的前提，因此， 如果该劳动合同发生变更、解除、终止等变化时，作为订立员工借调协议的乙方，化大天华公司有义务及时告知石大万嘉公司上述变化，否则，该变化不产生对抗石大万嘉公司的法律效力， 且化大天华公司应对石大万嘉公司由此造成的损失承担相应的赔偿责任。
案例二：俞红燕与浙江海久电池股份有限公司劳动争议二审民事判决书[湖州市中级人民法院，（2012）浙湖民终字第12号]
本院认为：本案二审中的争议焦点为俞红燕与浙江海久公司之间是否存在劳动关系……至于俞红燕主张浙江海久公司所述借用关系不符合法律规定，本院认为， 浙江海久公司所主张之借用关系并未违背我国法律法规的禁止性规定， 且原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第7条明确规定……该意见目前仍现行有效，因而俞红燕主张借用关系违反法律，缺乏依据。此外，虽然我国法律并不禁止一名劳动者可以同时与多个用人单位之间保持劳动关系，但本案中俞红燕提供劳动对象确定，并不存在为多个用人单位提供劳动的情形，故俞红燕关于即使其与杭州海久公司之间的劳动关系存在也不影响其与浙江海久公司之间的劳动关系的主张，缺乏事实依据，本院不予采信……判决如下：驳回上诉，维持原判。
案例三：上海康德莱企业发展集团股份有限公司、上海吉优境物业管理有限公司与程孝宇、刘克北健康权纠纷二审民事判决书【上海市第二中级人民法院，（2014）沪二中民一（民）终字第408号】
本院认为：…… 劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作。 本案中，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。 而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。 显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。
【五、法律风险】
上述案例一的法律风险在于：员工劳动合同到期未续签，但一直在借入单位工作。法院认为根据借调协议的约定，借调到期后如未提出终止，则自行延续，借入单位并无与员工建立劳动关系的意思表示，该员工主张借调协议终止后，和借入单位存在事实劳动关系不成立。如员工劳动关系发生变化，借出单位作为用人单位，应当通知借入单位，否则该变化不能对抗借入单位，应由借出单位担责。
案例二的法律风险在于，母子公司之间借用人员未签订三方协议，员工公积金由借入单位缴纳，借入单位只提供了两公司之间的借调函来证明不是劳动关系。员工主张和借入单位存在事实劳动关系，且允许双重劳动关系的存在，因而和借出单位的劳动关系不影响与借入单位之间劳动关系的成立。法院最终结合该员工和借出单位签订劳动合同、缴纳社保情况，认定和借入单位没劳动关系。
案例三的法律风险在于，到底是业务外包还是劳务派遣。如被认定劳务派遣，则两单位可能承担连带责任。法院根据保安服务合同约定及履行特征，认定发包公司并未对员工直接管理并发放薪酬，属于劳务外包，不构成劳务派遣关系，发包公司和员工无直接法律关系。
从上述案例中，可以看出，人员借用、外包、劳务派遣、事实劳动关系，实践中容易混淆，经常发生争议。如员工出现工伤、一方经营不善或拖欠薪酬等情况，很容易闹上法庭。这时，就需要各方提供协议证据和实际履行情况证据，来作证双方具体是何种关系。
如人员关系被认定为借用、外包，借入方和发包方由于和劳动者并无直接法律关系，一般不用对员工工资、工伤工亡承担任何责任；如被认定为劳务派遣、事实劳动关系，一般需要实际用工主体对员工承担连带赔偿责任，可见不同的用工模式所带来的的后果，属于天壤之别。
因此，用人单位使用人员借用、外包时，一定要注意先行核查借出单位或承包单位的履约能力，签订协议明确权利义务关系，避免发生纠纷时，就法律关系无文件证据佐证。同时，实际用工中，要注意了解人员借用、外包的管理特点，操作中规避被认定为名为借用或外包，实际上是事实劳动关系或劳务派遣的法律风险。
【六、操作建议】
疫情期间，国家和地方均鼓励企业采取各种灵活用工方式，实现人尽其用，降低企业负担。企业之间可以通过人员借用或外包方式“互通有无”，以解燃眉之急。对于人员借用和外包的用工方式，有如下操作建议供参考：
1、借入方或发包方需要核查用人单位和员工是否签订了正式的劳动合同，将劳动合同复印备案，确保借用或外包期限在其劳动合同期限之内。
2、避免借用或外包期间，与劳动合同起始时间或终止时间重合或相近，此类情况存在被认定为名为借用或外包、实为派遣的可能性。
3、及时了解人员劳动关系情况，避免承包方或借出方和员工劳动关系已经解除终止后，还在继续在发包方或借入方处工作。约定如劳动关系提前解除的情况下，承包方或借出方未通知发包方或借入方时，造成损失或纠纷时，如何承担责任。
4、对于借用而言，三方主体签订《人员借用三方协议》，明确劳动关系主体、三方权利义务、工资、五险一金的最终责任责任方。对于外包而言，发包方和承包方可签订业务合同，明确外包权利义务及员工管理要求；此外发包方也可和员工签订协议，明确不是劳动关系、双方无劳动法上的任何权利义务；实际操作中，发包方应当通过承包方管理员工。
5、对工伤处理方式及工伤待遇问题作出明确约定。人员借用和外包，均应由签订劳动合同单位上社保、对员工承担工伤保险责任，双方可约定发生工伤的具体补偿办法。
6、疫情期间，要注意各个行业不同的准入条件。例如，外包或借用人员从事食品餐饮行业，必须进行体检，取得《健康证》，如不具备条件上岗，存在被行政机关查处的法律风险。
【七、文章链接】
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【八、结语说明】
凛冬将至，长夜漫漫、处处险恶！（Winter is coming. The night is dark and full of terrors）（注：出自美剧《权利的游戏》,Game of Thrones）。尽管已经立春，对中小企业而言，疫情下的艰难困苦如同凛冬大雪一样，早已覆盖神州大地。虽然政府出台了各种优惠政策，社保延迟、稳岗补贴、不断贷等，但相比于巨大的停工停业成本，无疑是杯水车薪。希望全社会一起，抱团取暖、共克时艰、同舟共济，度过最寒冷的长夜，熬到疫情结束、春暖花开的一天。
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