侯镜湖律师 旅游法讲堂 第6讲
【导言】
旅行社在经营管理过程中，需要对其下属门市部、分社进行严格监管，如若发生个别不怀好意之人利用门市部、分社开展违法、违规业务的，所产生的法律责任的火焰很有可能烧到旅行社本部。
本堂课就围绕一起挂靠人违法导致旅行社损失后，旅行社追偿损失案展开。
【案例索引】
注：该案件较为典型，故将经过详细引述
1、事发经过
2013年7月1日，原告中青国旅公司（甲方）与被告梁某某（乙方）签订《经济目标责任书》，约定：甲方授权乙方在接受甲方授权管理的前提下，开展云南中青国际旅行社有限公司组团中心246室部门的业务活动，并进行单独的经济核算，乙方责任人为与甲方签订劳动合同的职工；乙方在经营期内完成甲方下达的经营目标，实现营业收入100万元，接待旅客200人，甲方有权收取乙方每年完成的税后利润2万元，该利润实行半年预交，年终结算的管理方式；完成该利润指标后，除缴纳税款外，剩余部分由乙方自主进行支配，甲方财务对乙方财务进行统一建账，独立核算，及时为乙方提供财务收支服务；乙方在经营期间若有违反国家法律、法规、政策及甲方公司管理规定，甲方有权制止及要求乙方限期改正，否则有权终止本责任书并追究乙方相应的经济及法律责任的权利；乙方在开展业务活动中，应坚持一团一清，现款现付的原则，及时清算团款，避免债权债务的累积，否则，由此产生的经济及法律责任由乙方承担；乙方必须按照《旅游法》、《旅游社条例》、《旅行社条例实施细则》以及云南省旅游局制定的《旅行社接待服务规范》等相关法律法规操作旅游业务，若乙方违反规定，应承担全部责任和后果，给原告造成损失的，原告可通过司法途径追偿，乙方在经营期间产生的债权债务，由乙方自行承担，甲方不承担任何责任，给甲方造成损失的，甲方有权通过司法途径向乙方追偿。本责任书有效期为2013年7月1日起至2014年6月30日止。
2014年10月16日，昆明市官渡区人民法院作出（2014）官刑一初字第291号刑事判决书，以梁某某犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑六年，并处罚金一万二千元。该刑事判决书中确认的案件事实为“二、2013年6月16日，被告人梁某某使用假名“李林”，冒用云南中青国际旅行社有限公司的名义，与被害人刘某等2人签订马尔代夫自由行确认单，约定为被害人提供相关旅游服务的方式，将刘某等人13000元的团费预收款骗走；五、2013年6月13日，被告人梁某某使用假名“李林”，冒用云南中青国际旅行社有限公司的名义，与被害人吕某等3人签订旅*行游**程确认单、换汇确认单，7月4日签订保证金确认单，承诺被害人在行程结束后，7月底之前退还保证金，收取吕某70000元保证金，在被害人旅游回昆后，梁某某未退还保证金；七、2013年6月12日、7月22日，被告人梁某某使用假名“李林”，冒用云南中青国际旅行社有限公司的名义，与被害人王某等8人分别签订马尔代夫自由之旅确认单、换汇确认单，约定为被害人提供相关旅游服务的方式，将王某等人共计120200元的团费、换汇款骗走；八、2013年7月23日、7月25日，被告人梁某某使用假名“李林”，冒用云南中青国际旅行社有限公司的名义，与被害人陈某等4人签订机票确认单、旅游保证金协议，约定为被害人提供代购机票的服务，并承诺待被害人归国后退还保证金，将陈某等人的机票款118000元、保证金400000元骗走；十一、案发期间，被告人梁某某使用私刻的“云南中青国际旅行社有限公司”、“云南中青国际旅行社有限公司财务专用章”、“云南中青国旅业务确认章”共3枚，用于与客户签订行程确认单、保证金确认单和其所提供给客户的收据上。经鉴定，上述三枚印章均系伪造的印章。”
2016年4月20日，昆明铁路运输法院作出（2015）昆铁民初字第86号民事判决书（原告为彭某等8人，被告为中青国旅公司），该判决书本院认为处记载“昆明市官渡区人民法院（2014）官刑一初字第291号刑事判决书确认了梁某某进入中青国旅公司下设的环球中心工作，使用伪造的中青国旅公司相关印章诈骗原告120200元的事实。梁某某利用中青国旅公司的办公场所、利用自己中青国旅公司下属部门员工的身份，私刻公章以签订经济合同的方法实施犯罪，致使原告有理由相信梁某某是在履行职务行为。中青国旅公司规章制度不健全、内部管理混乱，致使梁某某利用中青国旅公司的监管漏洞实施多起犯罪行为，且于2013年3月至7月长时间实施犯罪行为而未能发现，存在明显过错，且该过错与原告的损失有直接的因果关系，应承担赔偿责任。中青国旅公司在承担赔偿责任后，可依法对梁某某进行追偿。”，判决中青国旅公司赔偿彭某等8人120200元，并承担案件受理费2704元。中青国旅公司不服该判决，上诉至昆明铁路运输中级法院，该院于2016年9月19日作出（2016）云71民终20号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费2704元由中青国旅公司负担。中青国旅公司于2016年11月16日履行了判决书中确认的义务120200元，并支付了一审案件受理费2704元、案件执行费1743.56元。
2016年4月20日，昆明铁路运输法院作出（2015）昆铁民初字第88号民事判决书（原告为陈某等4人，被告为中青国旅公司、梁某某），该判决书本院认为处记载“昆明市官渡区人民法院（2014）官刑一初字第291号刑事判决书确认了梁某某在2011年进入中青国旅公司下设的环球中心工作，使用伪造的中青国旅公司相关印章诈骗四原告518000元的事实。梁某某系中青国旅公司环球中心的工作人员，其利用工作之便，在中青国旅公司的办公场所与被害人商谈旅游事宜，使用私刻的中青国旅公司的公章冒用中青国旅公司的名义与被害人签订旅游保证金协议并出具相关收费凭证，致使原告有理由相信梁某某是在履行职务行为。中青国旅公司规章制度不健全、内部管理混乱，致使梁某某利用中青国旅公司的监管漏洞实施多起犯罪行为，且于2013年3月至7月长时间实施犯罪行为而未能发现，存在明显过错，且该过错与陈某等4人的损失有直接的因果关系，应承担赔偿责任。因梁某某已被追究刑事责任，本院对其不作处理。”，判决：一、中青国旅公司赔偿陈某等4人518000元；二、驳回陈某等4人的其他诉讼请求，案件受理费9431元由中青国旅公司负担。中青国旅公司不服该判决，上诉至昆明铁路运输中级法院，该院于2016年9月14日作出（2016）云71民终19号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费9431元由中青国旅公司负担。中青国旅公司于2016年11月16日履行了判决书中确认的义务518000元，并支付了一审案件受理费9431元、案件执行费7674.31元。
2016年4月20日，昆明铁路运输法院作出（2015）昆铁民初字第141号民事判决书（原告为吕某等3人，被告为中青国旅公司），该判决书本院认为处记载“昆明市官渡区人民法院（2014）官刑一初字第291号刑事判决书确认了梁某某进入中青国旅公司下设的环球中心工作，使用伪造的中青国旅公司相关印章诈骗原告70000元的事实。梁某某利用中青国旅公司的办公场所、利用自己中青国旅公司下属部门员工的身份，私刻公章以签订经济合同的方法实施犯罪，致使原告有理由相信梁某某是在履行职务行为。中青国旅公司规章制度不健全、内部管理混乱，致使梁某某利用中青国旅公司的监管漏洞实施多起犯罪行为，且于2013年3月至7月长时间实施犯罪行为而未能发现，存在明显过错，且该过错与吕某等3人的损失有直接的因果关系，应承担赔偿责任。中青国旅公司在承担赔偿责任后，可依法对梁某某进行追偿。”，判决：一、中青国旅公司赔偿吕某等3人70000元；二、驳回吕某等3人的其他诉讼请求，案件受理费1800元由中青国旅公司负担。中青国旅公司不服该判决，上诉至昆明铁路运输中级法院，该院于2016年9月14日作出（2016）云71民终21号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费1800元由中青国旅公司负担。中青国旅公司于2016年11月16日履行了判决书中确认的义务70000元，并支付了一审案件受理费1800元、案件执行费977元。
2016年9月30日，昆明铁路运输法院作出（2016）云7101民初100号民事判决书（原告为刘某等2人，被告为中青国旅公司），该判决书本院认为处记载“昆明市官渡区人民法院（2014）官刑一初字第291号刑事判决书确认了梁某某在中青国旅公司下设的环球中心工作，使用伪造的中青国旅公司相关印章诈骗原告13000元的事实。梁某某利用中青国旅公司的办公场所、利用自己中青国旅公司下属部门员工的身份，私刻公章以签订经济合同的方法实施犯罪，致使原告有理由相信梁某某是在履行职务行为。中青国旅公司规章制度不健全、内部管理混乱，致使梁某某利用中青国旅公司的监管漏洞实施多起犯罪行为，且于2013年3月至7月长时间实施犯罪行为而未能发现，存在明显过错，且该过错与刘某等2人的损失有直接的因果关系，应承担赔偿责任。”，判决中青国旅公司赔偿刘某等2人13000元，并承担案件受理费125元。该判决书生效后，中青国旅公司于2017年2月4日履行了判决书中确认的义务13000元，并支付了案件受理费125元、案件执行费50元。
2017年3月8日，昆明铁路运输法院作出（2016）云7101民初183号民事判决书（原告为姚某等18人，被告为中青国旅公司），该判决书本院认为处记载“中青国旅公司的经办人梁某某除了向原告出具一份100500元的正式发票外，还对增加的14400元向原告出具了总计114900元的收据一份，中青国旅公司收取100500元后，没有按照约定履行合同，应将100500元的旅游团款退还原告，对于另外的14400元，收据上加盖的虽然是梁某某私刻的公章，但梁某某在中青国旅公司的办公场所长时间私设移动POS机收款，能够从中青国旅公司账户内轻易将大额款项支取，中青国旅公司存在明显过错，应对原告的损失承担全部责任；利息自中青国旅公司违约之日即2013年10月1日起算。”，判决：一、中青国旅公司退还姚某等18人旅游团费114900元及利息（利息按中国人民银行同期*款贷**利率计算，自2013年10月1日计算至还清全部款项之日止）；二、驳回姚瑶等18人的其他诉讼请求，案件受理费3029元由中青国旅公司负担。该判决书生效后，中青国旅公司于2017年5月16日履行了判决书中确认的义务即退还旅游团费114900元、支付利息22814.1元，并支付了案件受理费3029元。
中青国旅公司履行了上述款项支付义务后，向云南省昆明市盘龙区人民法院提起民事诉讼，请求法院判令梁某某赔偿中青国旅公司各项款项共计900382.97元。
2、裁判结果
旅行社诉讼请求获得法院全部支持。
【以案说法】
1、《经济目标责任书》是否有效？
首先，我们需要厘清案件中梁某某与旅行社之间的法律关系。
《中华人民共和国旅游法》第三十条规定：“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”。
《旅行社条例》第四十七条规定：“旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅*行游**政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。受让或者租借旅行社业务经营许可证的，由旅*行游**政管理部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款”。
《旅行社条例实施细则》第二十七条规定：“旅行社业务经营许可证不得转让、出租或者出借。旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为：（一）除招徕旅游者和符合本实施细则第四十条第一款规定的接待旅游者的情形外，准许或者默许其他企业、团体或者个人，以自己的名义从事旅行社业务经营活动的；（二）准许其他企业、团体或者个人，以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的”。
从案例中可以看出，梁某某并非旅行社的正式职工，没有与旅行社签订《劳动合同》，缴纳相关社保，但依据《经济目标责任书》约定，旅行社又授权其可用旅行社名义进行对外经营，所以梁某某与旅行社其实属于挂靠与被挂靠的关系。
其次，对《经济目标责任书》进行有效性判断。
既然上述法律法规已经明确表示出禁止挂靠经营的意思，为何人民法院还支持了旅行社依靠内部协议主张权利的诉求呢？这里就要专业一点了，涉及到效力性强制性规定与管理性强制性规定的区别。这里不再展开，简要举个例子,比如某部法律中明确表示某些情形的合同明确无效，则这种规定便为效力性规定。但是也有一些法律没有明确的规定的也属于效力性规定，最高法院认为，判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。
针对效力性和管理性区分可具体参考：
*安泰**市岱岳区人民法院发布的一则文章：
http://tadyqfy.sdcourt.gov.cn/tadyqfy/383375/383353/3036691/index.html
在本案中，法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”本案中，原告中青国旅公司与被告梁某某于2013年7月1日签订的《经济目标责任书》系双方真实意思表示，约定内容并未违反我国法律、行政法规效力性强制性规定。故确定《经济目标责任书》有效。
2、在签署《经济目标责任书》前，被冒用名义和被私刻公章的旅行社为何要向游客承担退款的法律责任？
这里就要谈到表见代理了，什么是表见代理呢？
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。
案件中，人民法院认为：梁某某进入中青国旅公司下设的环球中心工作，使用伪造的中青国旅公司相关印章诈骗游客钱财的事实。梁某某利用中青国旅公司的办公场所、利用自己中青国旅公司下属部门员工的身份，私刻公章以签订经济合同的方法实施犯罪，致使游客有理由相信梁某某是在履行职务行为。
中青国旅公司规章制度不健全、内部管理混乱，致使梁某某利用中青国旅公司的监管漏洞实施多起犯罪行为，且于2013年3月至7月长时间实施犯罪行为而未能发现，存在明显过错，且该过错与原告的损失有直接的因果关系，应承担赔偿责任。
【案例启示】
1、旅行社在对自属部门、门市部、分社进行监管过程中需要做到全面化、严格化、标准化；在人员入职、离职过程中，一定要做好相应的交接及公示手续，防止表见代理的发生（例如，某部门负责人离职后仍以旅行社名义揽客收款等）。
2、如果发现第三方冒用旅行社名义或私刻公章进行违法经营的，旅行社一定要及时向旅游主管部门及公安部门进行报案，同时留存好相应的证据。