代购“氯巴占”药品的罪与非罪
3月18日，罕见癫痫患儿家属代购救命药被控贩毒一案在河南省郑州市中牟县法院开庭，检察院认为，代购药品氯巴占是“法律意义上”的*品毒**，建议对被告人“铁马冰河”判处有期徒刑一年至一年四个月。
癫痫，俗称“羊儿风”，有的患者发作时，不省人事、两眼紧闭或半闭，眼球上翻、牙关紧闭、口角抽动、头向后仰，四肢反复屈伸，口唇青紫，身体强直持续十几秒到数分钟，主要原因是小儿神经系统发育不健全，大脑皮层受到刺激产生过度异常放电所致（参见百度百科）。
去年，该事件就引起关注，检察院以犯罪情节轻微、可以免于刑事处罚为由，对患儿母亲作出相对不起诉决定，以*私走**、贩卖*品毒**罪对代购者“铁马冰河”提起公诉。随着一审开庭，当事人的定性再次引起了争议。
一、代购“氯巴占”为何涉嫌*私走**、贩卖*品毒**罪？
《刑法》第347条第1、2、3、4款规定：
*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）*私走**、贩卖、运输、制造*片鸦**一千克以上、*洛因海**或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他*品毒**数量大的；（二）*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**集团的首要分子；（三）武装掩护*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**的；（四）以*力暴**抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
*私走**、贩卖、运输、制造*片鸦**二百克以上不满一千克、*洛因海**或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他*品毒**数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
*私走**、贩卖、运输、制造*片鸦**不满二百克、*洛因海**或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量*品毒**的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第357条第1款规定：本法所称的*品毒**，是指*片鸦**、*洛因海**、甲基苯丙胺（*毒冰**）、*啡吗**、*麻大**、*卡因可**以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的*醉药麻**品和精神药品。
因此，除了*片鸦**、*洛因海**、甲基苯丙胺（*毒冰**）、*啡吗**、*麻大**、*卡因可**这些传统意义上的*品毒**之外，国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的*醉药麻**品和精神药品也是刑法意义上的*品毒**。
氯巴占是一种有机化合物，适用于治疗对其他抗癫痫药无效的难治性癫痫。不过，根据国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会在2013年11月11日公布的《关于公布*醉药麻**品和精神药品品种目录的通知》，《精神药品品种目录》第二类第18项是氯巴占，换言之，氯巴占属于精神药品。国家禁毒委员会办公室在2017年10月20日印发的《100种*醉药麻**品和精神药品*制品管**种依赖性折算标》指出：1克氯巴占相当于0.1毫克*洛因海**。
因此，从海外代购氯巴占，涉嫌*私走**、贩卖*品毒**罪，首先是因为氯巴占可以被评价为刑法意义上的*品毒**。
二、代购“氯巴占”为何不构成贩卖*品毒**罪？
不可否认，*醉药麻**品或精神药品，具有医疗用途。比如*醉药麻**，用在手术上，不能说这是*品毒**。从这一点来看，*醉药麻**品或精神药品，具有两重性。你的目的是形成瘾癖，这就符合*品毒**的性质，但你的目的是用于医疗，这就是药品。
《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号），简称“武汉纪要”指出：(七)非法贩卖*醉药麻**品、精神药品行为的定性问题。行为人向*私走**、贩卖*品毒**的犯罪分子或者吸食、注射*品毒**的人员贩*国卖**家规定管制的能够使人形成瘾癖的*醉药麻**品或者精神药品的，以贩卖*品毒**罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述*醉药麻**品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
上述司法文件从客观以及主观方面，对贩卖*醉药麻**品、精神药品行为的此罪与彼罪进行了区分。最高人民法院法官对“武汉纪要”的理解与适用指出：麻精药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于*品毒**···实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是故意向*私走**、贩卖*品毒**的犯罪分子或者吸食、注射*品毒**的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖*品毒**罪。
从媒体报道的案情来看，代购氯巴占是为了给孩子治病，而不是使其形成瘾癖，不构成贩卖*品毒**罪，可按非法经营罪处理。不少“药神案”就是定了非法经营罪。
三、代购“氯巴占”为何不构成非法经营罪？
代购“氯巴占”，从中获取利润，属于一种经营行为。2014年12月1日施行的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
但是，最高人民法院、最高人民检察院在2022年3月3日颁发的新司法解释，已把上述定性以及数额标准的条款删除。司法机关如以非法经营罪来处理无证经营药品行为，没有司法解释的依据。
在没有司法解释依据的情况下，司法机关想要直接适用非法经营罪的兜底条款，至少会遇到法律适用的程序性问题，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条指出：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
新司法解释的理解与适用并没有对删除药品类非法经营罪条款的理由作出说明。笔者的理解是，危害药品安全管理的刑事司法解释删除非法经营罪条款并不是没有理由的，2021年3月1日生效《刑法修正案十一》增加妨害药品管理罪，该罪名的罪状包括了非法经营药品行为，药品类非法经营罪没有存在的必要性。修订的司法解释是对该法律适用问题的回应。笔者在《新刑事司法解释与药品类非法经营罪的存废》一文对此已有分析。
根据刑法的从旧兼从轻原则，出于医疗目的代购“氯巴占”，首先不能贩卖*品毒**罪处理，按照旧规定，可能构成非法经营罪，按照新规定，可能构成妨害药品管理罪，同一数额情况下，妨害药品管理罪相对于非法经营罪而言显得更轻（如50万元以下，前者在3年以下量刑，后者在5年以下量刑），行为人不能按照非法经营罪处理。
四、代购“氯巴占”是否构成妨害药品管理罪？
从旧兼从轻原则还体现为：旧规定认为行为人有罪，按照新规定看来，行为人无罪，那么，显然要按照新规定来处理。
《刑法》第142条之一第1款对妨害药品管理罪的规定是：违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。
从海外代购氯巴占，不属于上述第一、三、四项的行为，但属于第二项的行为。不过，是否构成妨害药品管理罪，还要看涉案行为是否“足以严重危害人体健康”。
新司法解释第7条规定：实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“足以严重危害人体健康”：
（二）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品属于本解释第一条第一项至第三项规定情形的；
（第1条第1-3项规定：生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（一）涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（二）涉案药品属于*醉药麻**品、精神药品、医疗用毒*药性**品、放射*药性**品、生物制品，或者以药品类*制毒易**化学品冒充其他药品的；（三）涉案药品属于注射剂药品、急救药品的。这三种类型的药品，如果没有相应批准生产文件，直接推定为“足以严重危害人体健康”。）
（三）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的；
（四）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的；
（五）未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的。
对于涉案药品是否在境外合法上市，应当根据境外药品监督管理部门或者权利人的证明等证据，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提供的证据材料综合审查，依法作出认定。
“氯巴占”属于精神药品，如代购者明知没有取得生产批准文件的“氯巴占”而销售，那么，按照上述第一项规定，可推定这一药品“足以严重危害人体健康”，代购者可能构成妨害药品管理罪；但是，按照第五项规定，代购的“氯巴占”在境外合法上市，有正当来源，不是没有取得生产批准文件的“氯巴占”，不存在“足以严重危害人体健康”的情形，那么，代购者也不构成妨害药品管理罪。
五、结语
本文具体地分析相关罪名的构成要件，出于医疗目的，代购海外合法上市的“氯巴占”，既不构成*私走**、贩卖*品毒**罪，也不构成非法经营罪、妨害药品管理罪，属于行政违法问题。即使要对“药神”进行行政处罚，《药品管理法》第124条第3款规定：未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。