贩卖“止咳水”是否构成贩卖*品毒**罪？

汇业海关律师提示

案号：

(2020)粤0103刑初365号

案情简介

2019年初起，高某通过A国际货运代理有限公司业务员谢某（另案处理）联合B物流公司的肖某（另案处理）等人，从香港大量*私走**Fe-dy1（咳宝）、万咳疗、FERRALI（法拉）、SEDYLIN（青柠）等品牌的止咳水至深圳，然后分批、分量销售至广州市、汕尾等地区。其中2019年7月中旬，高某与李某（另案处理）电联后，在广东省陆丰市将930支止咳水卖给李某。2019年7月27日、28日上午，高某两次驾驶车辆（车牌号：粤Ｎ×××**）将上述品牌止咳水共39箱从深圳运送到广州市荔湾区某大厦附近，贩卖给陈某。2019年8月10日，民警在广东省汕尾市将高某抓获。

2017年8月起，陈某为非法牟利，明知饮用上述品牌的止咳水会成瘾，仍然大量购买，并安排黄某1对外销售，向吸食上述品牌的成瘾人员杨某、林某、敖某等人(另案处理)进行贩卖，黄某2负责止咳水的清点、搬运等工作。2019年6月起，陈某多次向吕某（另案处理）贩卖止咳水。2019年7月29日21时许，陈某在广州市荔湾区某马路边向吕某贩卖止咳水120支（咳宝、万咳疗各60支）。民警抓获吕某后缴回该批止咳水中的98支。2019年7月31日至8月初，民警抓获吸毒人员杨某、林某、敖某、蔡某等人，并在杨某、林某、敖某、蔡某身上缴获小部分止咳水，经司法鉴定中心鉴定，均检出可待因成分。

2019年7月31日上午11时许，民警在广州市荔湾区某小区将黄某2抓获，在附近巷口将陈某抓获，在荔湾区某路将黄某1抓获，在黄某2租用的房子内缴获上述品牌止咳水共4460瓶，经司法鉴定中心鉴定，检出可待因成分。

法院判决

一、高某犯*私走**、贩卖、运输*品毒**罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。

二、陈某犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。

三、黄某1犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。

四、黄某2犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。

五、追缴高某的违法所得34万元，予以没收，上缴国库。

问题聚焦

1、涉案“止咳水”是否属于*品毒**？

2、本案中高某等人的行为是否构成贩卖*品毒**罪？

3、本案中法院的量刑是否适当。

法律评析

公诉机关认为：

被告人高某*私走**、贩卖、运输*品毒**，情节严重，应当以*私走**、贩卖、运输*品毒**罪追究其刑事责任。被告人陈某、黄某1、黄某2无视国家法律，贩卖*品毒**，情节严重，依法均应当以贩卖*品毒**罪追究其刑事责任。根据本案的具体情况，建议对高某在有期徒刑三至五年的幅度内量刑，并处罚金，对陈某、黄某1在有期徒刑三至四年的幅度内量刑，并处罚金，对黄某2在有期徒刑二年以下的幅度内量刑，可适用缓刑。

高某认为：

他不认识肖某、李某，没有*私走**、贩卖、运输*品毒**。

高某的辩护人认为：

高某不存在*私走**止咳水的行为，无证据证实高某与谢某存在委托运输关系。陈某仓库中查获的止咳水与高某无关，陈某在收到高某送货前就已经贩卖止咳水，无法证明仓库查获的止咳水就是高某7月27、28日运输的货物。请求法庭认定高某不构成*私走**、贩卖、运输*品毒**罪。

陈某、黄某1、黄某2对公诉机关指控其犯贩卖*品毒**罪的事实和罪名均无异议，表示认罪。其辩护人一致认为：

陈某、黄某1、黄某2在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且该三人均系初犯、偶犯，均如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，有悔罪表现，请求法庭对陈某、黄某1、黄某2从轻处罚。

法院认为：

公诉机关对高某、陈某、黄某1、黄某2指控的罪名成立，量刑建议适当，应予以支持。黄某2在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。陈某、黄某1、黄某2归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据黄某2的犯罪事实、性质、情节、作用、地位、认罪悔罪态度等情况综合考虑，依法可对其适用缓刑。

本文认为：

（一）关于涉案“止咳水”是否属于*品毒**的问题。 《刑法》第三百五十七条第一款规定，*品毒**是指*片鸦**、*洛因海**、甲基苯丙胺（*毒冰**）、*啡吗**、*麻大**、*卡因可**以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的*醉药麻**品和精神药品。另外国家食品药品监督管理总局，公安部，国家卫生和计划生育委员会发布的 《*醉药麻**品及精神药品品种目录》（食药监药化监[2013]230号） 规定了121种*醉药麻**品和149种精神药品,精神类药品又进一步分为第一类精神药品（68种）和第二类精神药品（81种），见下图，其中可待因属于*醉药麻**品。