一、问题的提出
管理费又称企业管理费，根据《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）规定，其是指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用。在施工总承包合同中，管理费有时又被称为总包管理费。故管理费、企业管理费、总包管理费在施工总承包合同中具有相同的内涵，所不同的是管理费、企业管理费还适用于转包、分包合同中。在司法实践中，对有效合同中的管理费计取问题基本不存在争议，而对转包、违法分包合同中的管理费计取问题存在极大争议，其问题主要体现在以下几个方面：在转包合同和违法分包合同以及挂靠施工情形下，合同中约定的管理费往往并非工程造价中的管理费，而是“转包费”、“分包费”或“挂靠费”，属于实际施工人为获取工程项目而向转包人、违法分包人或被挂靠人支付的对价。该种情形下能否向实际施工人计取管理费？其次，在合同无效情形下法院是否应该收缴转包、违法分包合同中的管理费？如果法院不予以收缴管理费的情况下，该如何处理转包人、违法分包人的管理费诉请？
二、在合同无效情形下法院是否应该收缴转包、违法分包合同中的管理费？
针对转包、违法分包行为，《建筑法》《建设工程管理条例》《认定查处办法》等法律、行政法规、部门规章均规定了没收违法所得的行政处罚措施。同时原《建设工程司法解释》第四条、江苏高院《意见》第28条等也规定，承包人转包、违法分包所获得的管理费，人民法院可以收缴。
早期的裁判决如最高法（2014）民申字第365号认为：“针对工程施工过程中非法转包，违法分包行为加大查处力度，从源头上保证工程款的专款专用，消除因工程款被层层截留所导致的工程质量隐患，保证工程质量和安全。故本案中涉及的豫南高速公司收取返利的违法问题应由相关部门依法处理。”之后的判决如（2018）最高法民终586号认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该判决虽未直接收缴合同约定的管理费，但却以缺乏法律及事实依据为由驳回了诉请支付管理费的主张。又如（2020）最高法民终1008号认为：无效合同中约定的管理费人民法院应予强制判决的款项。（2019）最高法民终1752号认为：无效合同中约定的管理费系双方基于工程项目建设资格交换的对价，不符合不当得利的构成要件。
但在《民法典》出台后，其179条规定的承担民事责任的方式中，已经删除了原《民法通则》第134条关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定，相应的《建设工程司法解释（一）》也删除了原《建设工程司法解释》第四条关于人民法院收缴非法所得的规定。因此法院收缴管理费也就失去了法律依据。
三、在转包合同和违法分包合同以及挂靠施工情形下，转包人、违法分包人或被挂靠人能否向实际施工人计取管理费
转包、违法分包和挂靠行为因违反法律的强制性规定导致合同无效，基于建设工程领域的特殊性，合同无效时，合同双方无法基于无效的法律后果“各自返还”。根据司法解释关于无效合同的处理原则和司法实践的类案裁判规则，出于平衡双方权益的考虑，需要结合双方合同约定和合同履行情况进行分析，尤其是对资质出借人、转包人、违法分包人等在合同履行过程中的施工管理情况进行审查，分析个案中“管理费”的实质究竟是构成工程价款的一部分，还是转包牟利的内容，在此基础上，遵循诚实信用原则进行处理。
（一）支持转包人、违法分包人或被挂靠人请求支付管理费
最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要对建设工程施工合同无效后约定管理费的处理提出三种观点（以下观点来源于《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑），人民法院出版社2021年4月出版）：
1、参照合同约定说
建设工程经竣工验收合格时,尽管建设工程施工合同无效,工程价款仍应参照合同约定支付,“管理费”属于建设工程价款的组成部分,故应参照约定处理。转包方向实际施工人主张“管理费”的,应予支持;实际施工人要求返还“管理费的,不予支持。
2、无效返还说
题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得,合同中相关条款无效,应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的,不予支持;实际施工人主张返还管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的,应予以支持。
3、实际参与管理说
题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分,有的为转包方的转包牟利。对于前者,在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下,可参照合同约定处理;对于后者,因转包方并未进行管理亦无实际付出,故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时,应遵循诚信原则,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。
最高法官会议纪要采取第三种“实际参与管理说”，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。
笔者经查询近几年最高院相关案例观点认为能否参照合同约定向实际施工人主张管理费应判断该管理费是否属于工程价款组成部分，且转包方是否参与工程组织管理。
如（2020）最高法民终79号：最高院认为，关于江俊鹏应否收取管理费及管理费比例问题，江俊鹏提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江俊鹏对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决王保贞向其支付一定的管理费，并无不当。因江俊鹏并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江俊鹏收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当，本院予以维持。（2020）最高法民终860号：最高人民法院认为，根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。（2021）最高法民申3986号：最高院认为，案涉《单体工程内部承包施工协议》约定“江苏双楼公司按南京久环公司所完成工程结算总价（含建设单位及江苏双楼公司的代购材）的4.6%收取总包管理费”，因此南京久环公司对于双方之间关于管理费的约定系明知，二审法院基于案涉《单体工程内部承包施工协议》无效，结合江苏双楼公司进行了相应管理的事实，酌定由南京久环公司承担案涉管理费的50%并无明显不当。
（二）、转包人、违法分包人或被挂靠人已经收取的管理费应当返还实际施工人
司法实践中，些许案例认为，合同无效时约定的管理费条款也应无效，根据《民法典》157条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还…”因此转包人、违法分包人基于无效合同取得的管理费也应予以返还。
最高院（2014）民抗字第10号认为：在转包人与实际施工人签订的转包合同无效的情况下，转包人应将实际施工前便已经收取的管理费返还给实际施工人。但在司法实践中，这类案件情形较少。