【案情简介】
某小区住宅项目，总承包人与分包人在分包合同条款中约定“总承包人向分包人付款以发包人向总成包人付款为前提，总承包人按照发包人付款同比例向分包人同比例付款。若发包人迟延付款，则总承包人对分包人同期迟延付款，并且该迟延付款不构成违约。”施工过程中，发包人总是迟延支付工程进度款，导致分包人持续垫资，一直不能按照约定拿到进度款。工程竣工验收3年之久，结算款迟迟拿不到，最终只能向法院提起诉讼。
【律师分析】
1、分包合同约定了“背靠背”条款，效力如何？
分包合同中约定总承包人向分包人付款以发包人向总成包人付款为前提，此条款被称作“背靠背”条款。即发包人如果不向总承包人付款，则总承包人也就不向分包人付款，在付款上发包人、总承包人、分包人形成“连锁效应”。合同体现的是当事人的意思自治，分包合同中约定了“背靠背”条款，并未违反法律法规的强制性规定。根据《民法典》第153条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，因此，分包合同中约定了“背靠背”条款，该条款合法有效。除了《民法典》之外，比如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条也规定“背靠背”条款有效，即分包合同中约定待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款的，该约定有效。当然“背靠背”条款有效，是建立在合同有效的前提下，如果施工合同无效，则“背靠背”条款的效力就另当别论。
2“背靠背”条款有哪几种表现形式？
最常见的“背靠背”条款有两种形式：第一种“背靠背”可以称之为“延迟结算型”。顾名思义，总承包人与分包人的工程价款结算，以发包人与总承包人的工程价款结算为依据。即发包人给总包进行结算后，总包才给分包结算。此种情形下，容易造成总包拖延结算的情形。只要总承包人一天不与发包人结算，分包人就不满足向总承包人发起结算的条件。相对于分包人而言，总承包人掌握了足够的结算主动权，这样容易恶意的形成对分包人的结算拖延。第二种“背靠背”可以称之为“怠于履行债权型”。总承包人向分包人付款以发包人向总成包人付款为前提，只要发包人不向总承包人付款，总承包人就不向分包人付款。此种情形下，总承包人应当积极的履行合同，促使付款条件成就。而如果总承包人怠于履行债权，故意造成付款条件不成就，将导致分包人的付款条件很难成就。当然除了以上两种类型外，还有很多类似的约定。比如在进度款的支付上，总承包人按照发包人付款同比例向分包人付款。