*品毒**交易过程中，通常伴随着为吸食者代购*品毒**的现象。问题是，为吸食者代购*品毒**的行为，同时帮助了吸食者与贩毒者，到底应当如何认定？是贩卖*品毒**罪，还是不作为犯罪处理？
正文：3318字
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文 | 律师周浩
来源 | 律师周浩的法律博客
一、审判实践的演变
1994年，最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“居间介绍买卖*品毒**的，无论是否获利，均以贩卖*品毒**罪的共犯论处”。以此来看，《解释》并未区分居间介绍买卖与代购代买，凡在买卖*品毒**之间起到作用的，一律定性贩卖*品毒**罪，不考虑行为人的主观目的。此种规定，虽便于操作，有助于打击犯罪，但却违背了主客观相统一，系客观归罪。
2000年，最高人民法院关于《全国法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《南宁会议纪要》）指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的*品毒**，*品毒**数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有*品毒**罪”。相比于《解释》，《南宁会议纪要》强调了代购代买的主观目的，要求代购代买人必须出于营利目的，才会构成贩卖*品毒**罪，否则少量持有的情况下不是犯罪。
2008年，最高人民法院关于《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）强调：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的*品毒**，*品毒**数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有*品毒**罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖*品毒**的，对代购者应以贩卖*品毒**罪定罪。明知他人实施*品毒**犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关*品毒**犯罪的共犯论处”。在《南宁会议纪要》的基础上，《大连会议纪要》再次强调何为牟利，即在代购过程中变相加价。此外，居间介绍人、代购代买人在明知他人实施*品毒**犯罪的情况下，也即行为人明知吸食者购买*品毒**从事贩毒行为，仍为其居间介绍、代购的，应当认定为贩卖*品毒**罪的共犯。
2015年，最高人民法院关于《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》（简称《武汉会议纪要》）规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的*品毒**，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分*品毒**作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖*品毒**，以贩卖*品毒**罪定罪处罚”。相比来看，《武汉会议纪要》贯彻了之前的规定，只是再次明确何为变相加价、从中牟利，即需要扣除必要交通、食宿之外收取的费用。另外指出，代购者出于贩卖的目的收取部分*品毒**作为酬劳的，也属于从中牟利。
二、代购者与居间介绍人
代购与居间介绍人，二者是否存在异同，上述规范未加以明确。有观点认为，代购与居间介绍是不同的概念，二者不能等同而论。代购是在吸食者的要求下购买*品毒**，按照吸毒者意志行事，较为被动；居间介绍是在牵线搭桥，提供渠道或者信息，较为主动。
实际来看，区分代购与居间介绍没有太多意义，因为代购与居间介绍具备更多的是相同之处。
首先，代购作为吸食者的代理方，直接从事*品毒**交易，作为交易主体出现。与之不同的是，居间介绍不直接参与交易，只是为买卖双方创造机会。表面上，二者虽存有不同，一个是交易主体，一个是居间中介，但是他们却实质相似，都是作为交易主体的帮助者参与其中。
其次，为贩毒者提供帮助，均可改变二者的定性。代购是为吸食者服务，帮助吸食者购买*品毒**，代购人一旦为贩毒者提供交易机会，代购便转化为代卖，构成贩卖*品毒**罪的共犯。同样，居间介绍可以为贩毒者服务，也可以为吸毒者服务，但是其一旦为贩毒者提供帮助，同样会沦为贩卖*品毒**罪的共犯。
此外，牟利与否是二者认定的关键：牟利或者赚取差价的代购，被认定为贩卖*品毒**罪，未牟利的代购则被允许少量持有*品毒**；居间介绍人不以牟利为要件，若是从中牟利，则不再是居间介绍，而是居中倒卖，成为*品毒**交易主体，同样会被认定为贩卖交易罪。具体来说，《武汉会议纪要》区分了居间介绍与居中倒卖，认为居间介绍不以牟利为要件。“办理贩卖*品毒**案件，应当准确认定居间介绍买卖*品毒**行为，并与居中倒卖*品毒**行为相区别。居间介绍者在*品毒**交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于*品毒**交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与*品毒**交易并从中获利”。此外，《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》均明确规定，“代购者从中牟利，变相加价贩卖*品毒**的，对代购者应以贩卖*品毒**罪定罪”。
三、代购*品毒**的认定
如何认定代购，审判实践经历了客观归罪向主客观统一的转变。目前来看，不论是否牟利，将居间介绍全部认定为贩卖*品毒**罪，确实忽视了贩卖*品毒**罪有偿转让的犯罪故意，因为单纯为吸食者提供居间介绍的，主观上只是出于帮助他人吸食的需要，而非有偿转让*品毒**。代购者、居间介绍人，主观上有可能是为了帮助贩毒者，也有可能是为了帮助吸毒者，关键要通过客观证据认定行为人的主观状态，犯罪故意不同的司法认定理应存在区别。因此，基于代购者、居间介绍人主观状态的复杂性，代购*品毒**的行为不能一概而论，需要具体分析。
第一，接受吸食者委托，为他人代购用于吸食的*品毒**，客观上无加价行为，不是贩卖*品毒**罪。贩卖*品毒**罪，是指有偿转让*品毒**或者以贩卖为目的而非法收购*品毒**的行为。代购人虽然创造了*品毒**交易机会，造成*品毒**的扩散，但因系无偿转让，主观上没有谋利目的，因此不符合贩卖*品毒**罪的犯罪故意，无法构成贩卖*品毒**罪。
（2015）赣刑一终字第31号幸伟贩卖*品毒**案就是如此，其中涉及到一起代购*品毒**的事实。被告人帮助吸食者购买1克*毒冰**，吸食者将其用于吸食，事后吸毒者被抓获，当场在其身边查获身边0.32克*毒冰**。判决认为，被告人受他人委托，仅为他人无偿代购1克*毒冰**，主观上无谋利故意，客观上无加价行为，且现有证据不能证明被查获的0.32克*毒冰**被用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖*品毒**罪。
第二，代购人明知他人贩卖*品毒**，仍为其代购*品毒**的，不论是否谋利，代购人均构成贩卖*品毒**罪。此种情形符合《大连会议纪要》的规定，“代购人明知他人实施*品毒**犯罪而为其代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关*品毒**犯罪的共犯论处”。
上述案例中，如果有证据证明吸食者身边被查获的0.32克*品毒**是被用于贩卖的，并且代购人明知吸食者会将其代购的*品毒**用于贩卖，代购人便是为他人的贩毒行为提供帮助，不论其是否无偿代购，均是贩卖*品毒**罪的共犯。
第三，代购人为吸食者代购*品毒**，收取部分*品毒**用于吸食的，如何认定。《武汉会议纪要》规定，以贩卖为目的收取部分*品毒**作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖*品毒**，以贩卖*品毒**罪定罪处罚。代购人收取部分*品毒**用于自我吸食，是否属于收取部分*品毒**作为酬劳，变相加价？在我看来，收取部分*品毒**自我吸食的，不是将*品毒**作为酬劳。因为，代购人将收取的*品毒**用作吸食，表明其帮助代购*品毒**的目的只是自我吸食，不是为了获取酬劳。《刑事审判参考》第105集的观点也是如此，“蹭吸*品毒**的行为原则上不应定罪处罚。蹭吸虽然从生活意义上看，确实可以视为谋利行为，因为吸毒人员获取*品毒**通常需要支付金钱等对价，而蹭吸使作为吸毒者的代购者省去了这部分费用。但是，贩卖*品毒**罪的本质特征是促进*品毒**的流通，蹭吸者是自身吸食，自我消耗，并没有造成*品毒**的进一步流通”。
最后，代购者在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”的，应当视为从中牟利，是贩卖*品毒**罪。以此认定贩卖*品毒**罪时，需要注意两点：一是，交通、食宿等必要开销应当如何界定，是以交易双方约定的数额为准，还是以通常的必要费用为准，尚无定论；二是，交通、食宿之外是否还有其他必要开销，司法认定中应当予以注意。
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