龙佳芩 中国计量大学法学院硕士研究生

反垄断法第17条第1款第3项规定了禁止拒绝交易条款，即禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。而在平台数据经济发展时代，数据成为平台谋取经济利益、获取竞争优势的重要资源，经营者为自身利益拒绝平台数据许可，导致数据垄断风险。为维护数据共享的公共利益以及自由竞争秩序，有必要通过禁止拒绝交易条款规制不正当的拒绝数据许可行为。但同时也需要考虑到平台数据领域的特殊性，讨论禁止拒绝交易条款规制平台拒绝数据许可的合理性和适用标准，在保障平台企业经营自主权和数据利益的同时，防止数据垄断对其他经营者、消费者、市场秩序所造成的不利影响，平衡各方利益。

一、提出问题：反垄断法禁止拒绝交易条款于平台限制数据许可的适用

随着平台经济的迅猛发展，数据作为生产要素的价值日益凸显，2020年4月，*共中**中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》增列“数据”为与土地、劳动力、资本、技术并列的第五大生产要素。数据的分析利用有利于提升产品和服务质量，促进技术创新和提高竞争力，数据发展成为平台经营的重要战略，数据竞争成为平台竞争的重要内容，平台之间因数据争夺产生的反不正当竞争纠纷、反垄断纠纷不断。

2021年11月，我国出现了首例因互联网平台拒绝数据许可引发的反垄断民事诉讼，某某公司以反垄断法第17条第1款第3项禁止拒绝交易条款为法律依据，提起诉讼，主张某某创科网络技术有限公司拒绝数据许可行为构成垄断，请求法院判令以合理条件允许某某公司使用新浪微博数据。目前该案的审判尚在进行中，最终判决尚未可知，但数据垄断问题被推向热潮，平台拒绝数据许可行为是否构成垄断、是否能够通过禁止拒绝交易条款进行规制成为值得讨论的问题。

反垄断法禁止拒绝交易条款规定，禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”，该条文本身就相对泛化、抽象、概括，需要结合具体的交易环境、交易主体、交易行为对某行为是否构成拒绝交易的垄断行为进行具体判断。2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域反垄断指南》，其中第14条对于平台经济领域适用禁止拒绝交易条款有进一步具体的规定，将拒绝现有交易、拒绝新的交易、实质性削减、不合理平台限制和障碍、必要设施平台拒绝交易纳入构成反垄断法规制的拒绝交易行为的考虑因素，同时将平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响作为认定平台是否构成必须设施的判断因素。可见，平台经济领域也存在反垄断法适用的范围，但反垄断法相关条款的适用需要结合平台经济的特殊性，只有针对新兴的平台经济细化补充反垄断法相关条款的适用规范，才能够促进法律与时代发展齐头并进。那么，针对平台经济背景下数据价值的不断发掘，平台数据逐渐成为交易的客体，平台拒绝数据许可行为是否能够通过禁止拒绝交易条款进行规制，如果能适用该条款，那针对平台数据特殊性，应当选择何种违法性认定标准来判断是否构成拒绝交易垄断行为更为适当，以合理区分正当的拒绝数据访问行为和不正当的拒绝数据许可行为，界定该条款适用于拒绝数据许可行为的范围，平衡反限制竞争的市场秩序价值与意思自治的私法原则、自主经营的商事理念。

二、反垄断法禁止拒绝交易条款适用于平台拒绝数据许可的必要性

（一）平台拒绝数据许可的数据垄断风险

1.平台拒绝数据许可垄断风险的理论之争

理论界对数据垄断存在与否的问题存在较大的争议，数据垄断是一个较为宏观的概念，其中就包括了平台拒绝数据许可是否构成垄断问题。国内外部分学者认为，企业能够通过收集大量数据来获得或维持市场支配地位，并且通过对大量数据的排他性支配拒绝竞争对手获取数据，导致其他企业无法或很难获取或购买与优势企业竞争时所需的大量数据，从而导致垄断。也有部分学者基于数据权属理论、数据非竞争性和瞬时性特性，认为企业无法对数据形成实质性的控制，企业拒绝数据交易不产生垄断。否定数据垄断存在一方主要从数据性质、数据来源和数据权属三个角度出发进行论证。从数据本身性质出发，认为数据具有非排他性和非竞争性，平台对数据的使用并不会影响他人对该数据的使用，同一数据可以同时为多方所使用，平台无法对数据形成独占性的实质控制；从数据来源出发，数据往往来源于个人，个人能够控制该用户数据的分享，即使平台拒绝第三方数据访问，第三方还可以从个人手里获取数据；从数据权属出发，数据往往由数据主体或数据控制者所有，基于私人领域的所有权理论和意思自治原则，拒绝开放数据具有正当性，不应认为构成垄断。

但上述两方观点对数据概念的认定都过于笼统，未充分考虑不同类型数据之间的差异性。数据作为对信息的记录，与信息互为表里，不同信息的性质、来源、权属是不同的，相应的，不同数据的性质、来源、权属也是不完全相同的。有不受法律保护的非排他性开放型信息，有受个人信息权益、隐私权、名誉权等相关法律保护的个人型信息，受商业秘密、著作权等相关法律保护的知识产权型信息，那么对于数据的性质、来源、权属的认定也应当进行类型化区分，不能一概而论地判断。首先，不同类型数据所具有的排他属性是具有差异的，用户原始数据一般不具有排他性，平台在合法使用这些数据的同时其他主体也能够通过合法手段收集、使用这些数据；而用户衍生数据在很大程度上具有排他性，平台通过对用户原始数据进行收集、处理形成的数据集或数据产品是能够独占性控制的，因为平台可以设置相关技术管理措施防止他人获取，并且衍生数据通常是以海量原始数据和特殊算法技术为形成基础的，其他主体很难能够低成本、高效率地获取该海量原始数据，也很难研发或者拥有该特殊算法技术。其次，数据往往最初产生于个人，第三方在平台拒绝数据访问时可以向个人请求数据获取许可，但第三方单独向个人请求数据获取许可的成本远远高于平台直接许可海量数据，并且个人可能对数据的私密预期程度不同，会因为不愿披露自己信息且没有平台企业所拥有的数据脱敏、匿名化技术而拒绝提供。最后，当前数据权属理论尚不成熟，对于数据权益及归属并没有明确的法律规定，所以对于数据主体或数据控制者对于数据是否有排他性绝对所有权是无法下定论的，基于所有权理论认为数据可以排他性支配、拒绝开放数据行为都是符合意思自治的而不会构成垄断，这是不可取的。

综上，理论上是不能排除平台拒绝数据许可造成垄断的风险的，应当从性质、来源、权属角度区分数据不同类型，针对不同类型的数据，对平台拒绝该数据访问行为进行相应程度的反垄断规制。由于数据不同类型具有不同的属性，有不同的开放程度要求和保护程度要求，大量学者对于数据进行类型化、场景化研究，根据数据主体区分用户数据、企业数据、政府数据，根据数据开放程度区分开放数据、半开放数据、封闭数据，根据数据敏感程度区分敏感数据、一般数据，故区分数据类型的研究方法也应当成为分析拒绝数据许可垄断行为的研究方向。对于拒绝许可具有非排他性的公共型数据是不存在垄断风险的，第三方可以依法从政府等相关数据持有者直接获取海量数据；对于拒绝许可个人数据行为大部分是不会构成垄断的，任一经营者都可以通过“知情-同意”等方式合法获取，经营者往往不能独占控制，并且个人可以通过个人信息权益保护、隐私权保护相关法律来达到对自己数据的控制而限制经营者对该数据的控制；对于拒绝平台企业数据行为大部分是具有极大的垄断风险的，平台通过大量用户基础获得海量数据，凭借先进算法技术手段形成具有商业价值的数据集或数据产品，而运用技术管理措施对第三方访问设置限制，往往能够造成第三方无法获得该商业资源而无法进入相关市场领域，从而形成垄断，影响自由的市场竞争秩序。

2.平台拒绝数据许可的垄断实例

随着物联网、云计算等技术的发展，数据成为一项重要的竞争要素，成为市场主体谋取经济利益、获取竞争优势的重要资源，但同时企业间关于数据的竞争更为激烈，商人的趋利性必然导致数据企业通过拒绝访问方式限制数据共享，谋求垄断利益。实际上，国内外很多数据使用纠纷已经反映出平台拒绝数据许可有限制竞争的垄断风险。

在国外最为典型的反限制数据访问案件中，即hiQ诉Linkedln数据垄断案，hiQ针对Linkedln以技术手段阻止其继续获取平台数据的行为，向法院提起诉讼并申请了临时禁令。第一，hiQ的起诉书虽然没有直接依据美国联邦反托拉斯法，而是依据加州不公平竞争法指出Linkedln行为属于不公平竞争行为，但实质上就是引用了反托拉斯法的理论指控Linkedln违法。具体来说，hiQ指出Linkedln的行为，从以下两个方面违反了美国反托拉斯法的精神，因而属于加州不公平竞争法所规定的不公平行为：首先，Linkedln不正当地将其在“职业社交网络服务市场”的市场力量，“传导”到“数据分析市场”，领英滥用其在职业社交网络服务市场的支配地位，获得在其他市场上不正当的竞争优势。其次，Linkedln的行为违反了“必需设施原则”，该原则禁止具有垄断地位或试图垄断的企业拒绝将其控制的必要设施向其竞争对手开放。第二，法院支持了hiQ的临时禁令申请，认为hiQ目前商业模式必须建立在对Linkedln公开会员数据的获取基础上，没有等同的、可替代性数据源，Linkedln的拒绝数据访问行为会导致hiQ公司存续危机；即使经过两次上诉，上诉法院最终也是维持原审裁定，禁止Linkedln拒绝原告hiQ访问公开的Linkedln会员数据。可见，美国法院以禁令形式支持了hiQ的数据访问行为，实质上也在一定程度认同了Linkedln阻止hiQ访问平台数据的行为有阻碍竞争的嫌疑。

2021年，我国也出现了首例因平台拒绝数据许可引发的反垄断民事案件。某某公司主张，某某公司拒绝许可其使用新浪微博数据提供政务舆情监测服务，将直接摧毁其商业模式，并将严重限制相关市场的竞争及技术创新，构成滥用市场支配地位的垄断行为，主要依据法条就是反垄断法第17条第1款第3项规定的禁止拒绝交易条款。虽然该案尚未判决，既有纠纷也尚未有诉请确认平台拒绝他人抓取、使用数据构成垄断的先例，但在互联网平台网络效应日益显著的当下，过度强调平台数据权益、契约自由可能导致的“数据孤岛”、造成数据垄断等问题已然凸显。实际上，平台拒绝数据许可涉及的数据垄断问题，在之前关于微信数据的纠纷，关于物流数据的纠纷中就已经反映出来了，只是并未上升诉讼层面，最终都在行业主管部门的调解下得以协商解决，但明显体现出平台经营者拒绝数据许可的契约自由与其他经营者利益以及市场竞争自由的冲突，也明显有规制平台拒绝数据许可行为的趋势了。故有必要以该案为契机，从维护公共利益的反垄断规制角度对平台数据权益、契约自由保护的边界进行限定，防止数据平台形成数据垄断，限制市场竞争，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场自由竞争秩序。

在平台经济领域下，网络效应、马太效应凸显，并且数据的价值不断被发掘，平台数据经营者控制数据目的愈加强烈，平台拒绝数据访问的行为愈来愈多，相关纠纷也逐渐增多，有必要针对该行为产生的限制竞争负面效果探究反垄断法下的规制方法。

（二）平台拒绝数据许可的负面影响

从现实损害来看，拒绝数据许可，可能会导致排除、限制竞争效果，从而对其他经营者、消费者、市场秩序造成不利影响。如果平台企业拒绝数据交易行为确认存在不正当性，比如仅对经营者自身有利，却对其他经营者、消费者以及公平竞争市场的环境均产生了较大的负面影响，则数据*锁封**行为可能有悖于反垄断法中的有效市场竞争理论，且抑制数据要素的自由流通、减少数据技术创新以及增加消费者交易成本。

首先，在数字经济时代，数据是经营者重要的竞争资源，是优化商业模式、促进技术创新的重要基础，不正当拒绝数据许可可能导致其他经营者无法获得优化商业模式、支撑商业运营、促进技术创新所需要的数据要素资源，从而无法进入相关平台数据市场参与竞争，甚至被数字经济时代的市场所淘汰。先天性平台数据经营者具有与生俱来的数据优势，但其他并不以平台数据为主要商业模式的经营者并没有平台用户所提供的海量数据资源，这些经营者要顺应数字经济发展、为增强自身竞争优势进行自我商业模式的改革或者经营管理以及技术的创新，就必须依赖对那些平台数据经营者所积累的海量数据资源；即使同为平台数据经营者，彼此的数据内容、数据处理能力也可能存在很大差异，针对数据处理能力弱或者数据内容少的平台数据经营者也存在请求数据许可的需要。平台实施不正当的拒绝数据许可行为，在一定程度上剥夺了其他经营者获取用户流量和数据的机会，影响到其他经营者的盈利能力、创新能力、竞争能力，限制了新企业和潜在竞争者参与市场竞争的机会。

其次，从消费者角度，不正当的拒绝数据许可侵害了其自主选择权，限制了消费者选择潜在服务产品的自由。消费者权益保护法明确规定了自主选择权，强调消费者在购买商品或接受服务过程中的自由意志，是“意思自治原则”在消费领域的集中体现。当平台拒绝许可其他经营者具有不可替代性或高成本替代性的海量数据资源时，其他经营者就没有相应数据要素支持其进入该市场参与相同或类似产品或服务的经营，那么，消费者就没有更多的产品或服务选择机会，甚至会被迫接受垄断高价。因此，平台实施不正当的拒绝数据许可行为，不利于市场产品或服务的多样化发展，从而限制消费者对产品或服务的自主选择权。

最后，从整个市场竞争角度，不正当的拒绝数据许可会影响自由竞争。自由竞争强调经营者的市场竞争行为不受政府和其他经营者的非法干涉，无正当理由的拒绝数据许可阻碍了其他经营者获取数据要素资源的路径，又无法从其他途径获取相同或类似数据资源或者获取成本过高，导致其他经营者无法有能力与平台数据经营者进行竞争，客观上造成了排除、限制市场自由竞争的效果。在实践中，拒绝数据许可方在锁定效应、网络效应和马太效应下市场控制力、支配力不断加强，主观上常常为了维持自身的市场控制力和市场地位，利用平台规则制定权和管理权，拒绝其他经营者尤其是竞争对手的数据许可请求，主观上存在排除、限制市场竞争的目的。

三、反垄断法禁止拒绝交易条款适用于平台拒绝数据许可的合理性

（一）禁止拒绝交易条款适用于平台拒绝数据许可的法理支撑

从法理上看，拒绝数据许可本是市场主体作为民事主体意思自治的体现，是契约自由原则的体现，但自由是有限度的，反垄断法基于维护公平竞争、自由竞争的角度，通过禁止拒绝交易条款对拒绝数据许可的行为进行合理限制，具有其正当性基础。反垄断法规制拒绝交易是契约自由与公平竞争在垄断法中的博弈结果，反垄断法对契约自由的限制并不是对契约自由原则的根本否定。

首先，保障自由和限制自由本质上是一个问题的两面，限制自由是为了更好地保障自由，即限制拒绝数据许可的自由是为了更好地保障经营者在市场中自由竞争的权利，排除自由滥用对他人造成的侵害。如果经营者可以任意拒绝其他经营者数据许可的请求，滥用这种自由时，那么其他经营者获取、使用数据的自由就受到限制，弱势经营者的权利如经营自主权就会受到妨碍或损害，从而破坏自由竞争，最终损害消费者利益和实体公平。

其次，拒绝数据许可的经营自由原则本身存在一定缺陷，需要通过反垄断法禁止拒绝交易条款进行弥补。经营自由原则的基本前提是市场主体经济地位平等，但在现实生活中，市场主体的经济地位并不是真正的平等。具有市场支配地位的企业利用其市场控制力在竞争中损害处于弱势的竞争对手，致使形式上的平等与实质上的平等在一方当事人市场力量过于强大时出现了分离的状态。如果无视交易主体在谈判力量上的差距而一味追求契约自由，允许具有市场支配地位的契约任意或武断的行使拒绝数据许可权，只会纵容这些企业以拒绝数据许可为工具，胁迫请求数据许可者接受不合理的交易条件或者维持其在相关市场的垄断地位，阻碍其他经营者进入相关市场参与竞争，最终将损害市场竞争秩序。故需要通过反垄断法禁止拒绝交易条款对拒绝数据许可的自由进行一定程度的限制，以弥补经营自由原则或者说契约自由原则本身的缺陷。

最后，拒绝数据许可的经营自由在与公共利益相冲突时，需要在一定程度上为公共利益让步，反垄断法禁止拒绝交易条款追求的核心价值就是通过维护竞争以实现社会整体利益最大化。功利主义法学派主张，“为了公共利益可以限制自由”。如果在具有市场支配地位的经济主体滥用其市场控制力拒绝数据许可时，不对其契约自由权利进行一定限制，势必会使其自身受益而使整个社会利益受损。这种结果有违反垄断法的价值目标，势必导致反垄断法对此类行为加以规制，为了社会整体利益最大化而对契约自由进行限制，当然，这种限制必须控制在合理的限度范围内，不能过度干预企业通过自身的商业判断选择交易对象的经营自主权。

（二）平台拒绝数据许可与拒绝交易的相通性

美国法律上对于拒绝数据许可案件的反垄断规制主要是适用谢尔曼法第2条，其没有在法律条文中明确规定垄断行为的类型，也就没有规定具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位拒绝交易的规制类型。但我国反垄断法明确规定了拒绝交易的垄断行为类型，与拒绝数据许可具有极大的相通性，故在数据逐渐成为交易对象的背景下，可以考量将我国反垄断法第17条第1款第3项禁止拒绝交易条款规制平台拒绝数据许可行为。

在数字经济时代，数据已经具有了市场经济中的交易属性，可以成为禁止拒绝交易条款针对的交易对象。在互联网、云计算等发展以前，数据并未作为商业经营中的重要资源，大部分数据往往不具有经济价值和交易属性，仅仅是出于对个人尊严的维护而进行姓名权、肖像权、荣誉权、名誉权、隐私权等法律保护，以及对劳动成果的维护而进行知识产权等法律保护，几乎没有认为数据具有经济价值或交易属性而对其进行法律规制。但在数字经济时代，数据海量增长，数据处理技术飞速发展，数据蕴藏的巨大潜在价值逐渐被发掘，数据资源成为经济发展中重要的生产要素和基础性战略资源，*党**的十九届四中全会首次将数据作为独立的生产要素提出，数据已然成为商业交易的重要对象。故当前数据交易属性日益凸显的背景下，拒绝数据访问是相当于拒绝了一笔商业交易，可以将其纳入反垄断法禁止拒绝交易条款的规制范围内。

此外，拒绝数据许可主体往往具有数据资源支配地位，与禁止拒绝交易条款中拒绝交易主体的市场支配地位是相通的。在同一市场中，现有大型网络平台经营者由于拥有庞大的用户或客户群，能够收集由其用户产生的海量数据，但较小的经营者或新进入者通常只能拥有较少用户，可能无法收集相同的海量数据。在网络效应下，大型网络平台经营者对于用户产生的平台数据具有主导性控制力、辐射性支配力，具有影响其他经营者经营和排除市场竞争的力量，其市场行为在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人的反应。这种对数据资源的控制力、支配力，与禁止拒绝交易条款中经营者的市场支配地位是具有一致性的。

最后，拒绝数据访问可能产生的负面效果与禁止拒绝交易条款所要规制的负面效果也具有一致性。上文已经分析论证了拒绝数据访问可能造成垄断，并且阐述了该行为对其他经营者、消费者和市场竞争秩序都可能造成的负面影响，与反垄断法规制的拒绝交易行为所造成的影响是一致的，故可以通过反垄断法禁止拒绝交易条款来规制不正当的拒绝数据访问行为。

四、反垄断法禁止拒绝交易条款对平台拒绝数据许可的具体适用

平台拒绝数据许可的垄断风险及负面影响，激励我国反垄断法对其进行反垄断规制；基于平台拒绝数据许可在拒绝内容、拒绝主体、拒绝效果上与反垄断法所规制的拒绝交易行为的相通性，进一步明确通过反垄断法第17条第1款第3项禁止拒绝交易条款对其加以规制。但在相通性之外，平台拒绝数据许可与传统的拒绝交易行为还是存在部分差异，故在具体适用禁止交易条款规制拒绝数据许可行为时，必须要结合平台拒绝数据许可行为中的自身特性进行考量，使法律适应时代发展不断更新、改进。

（一）平台拒绝数据访问的特殊性

第一，相对于传统交易对象的实体性，平台数据是无形的，具有可复制性和非排他性，其范围难以固化、边界难以界定、内容难以特定化。传统交易对象往往是客观实体物，对于是否进行了反垄断法上的拒绝交易行为相对容易判定，即该特定交易物体被拒绝提供给交易相对人，交易相对人无法从其他地方获取该特定交易物体；但数据具有无形性、可复制性，对于被拒绝许可的数据是否存在于其他获取途径，是否存在其他主体持有该数据内容，判断难度较大，认定是否构成反垄断法意义下的拒绝交易行为的难度较大。即使通过法律、行政等手段人为将交易数据进行特定化，由于数据性质、种类的多样性，经营者所拥有的数据并非都是其能够实际控制的数据，经营者所能够实质控制的数据数量的范围认定相对于实物商品数量认定有更高的要求，而控制数量的判断是认定市场支配地位的重要因素，这就意味着对于拒绝数据许可主体的市场支配地位的认定难度提高；并且判断一个经营者是否拥有市场支配地位，主要看其在决定商品价格时能否不受市场竞争的有效约束，自主约定垄断高价或低价，但目前数据资产定价存在不确定性，难以确定该数据价格是否高于或低于市场价格，难以判断其价格属于不合理的垄断价格。

第二，平台数据经济具有动态竞争性，在认定不正当拒绝数据许可构成拒绝交易垄断行为时，相关市场和市场支配地位的认定具有难度。首先，平台数据在互联网环境下动态效果显著，竞争边界模糊、跨界竞争突出，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰。其次，根据我国反垄断法第17条第2款，只要具备对商品价格、数量或其他交易条件的控制能力或对其他经营者进入相关市场的阻碍能力就具有市场支配地位，但这种能力应当被要求能够维持在相当长的时间内，才能认定市场支配地位的存在。但大部分数据的价值具有时效性，该交易数据可能只在这个月、这个季度、这一年内具有商业价值，后续由于数据的动态更新变化迅速而丧失原有数据的价值，那么这种类型数据往往在丧失价值后经营者就不再对其进行控制，是否就不存在市场支配地位的情形，或者即使丧失之后经营者仍控制该数据，但由于数据价值的丧失对于市场竞争影响也不大，是否也不应当认定该控制为造成市场支配地位意义上的持续控制要件，这加剧了对于拒绝数据许可经营者市场支配地位的认定难度。

第三，平台拒绝数据访问领域存在大量技术性手段，认定该行为构成反垄断法中的拒绝交易行为需要更高的技术要求和专业要求。平台数据经营者对于平台数据的处理达到一定程度的脱敏性、匿名性后，才可以对于该数据具有实质性控制权利，司法机关在认定平台对于数据资源的控制力时需要具备相应的数据脱敏、匿名化技术水平，否则很难认定平台数据经营者的市场支配力；同时，传统交易由于往往具有实体性，物理性占有即可以排他性拒绝，但数据具有无形性、可复制性，物理性占有并不能保证排他性拒绝，还要求平台企业具有较高的限制访问技术能力以及相应保密措施，如果该企业达不到相应数据处理和保密技术能力，也很难认定其构成对数据的实质控制，这同样要求司法机关在认定时具有对相应技术水平的认识。

鉴于平台数据的无形性、平台数据经济的动态竞争性以及平台拒绝数据领域的技术性特征，相关市场、市场支配地位等垄断行为构成要素在平台拒绝数据许可情形中的认定难度较大，有必要对传统的认定手段和方式进行一定调整，借鉴国内外相关的司法实践操作和理论研究成果对其进行技术性改进，以适应新型数据经济下的拒绝交易垄断情形的认定。

（二）平台拒绝数据访问的特殊性

第一，针对平台数据的无形性、非排他性，为了将具有商业价值的海量数据集固化、特定化，可以建立数据集存证机构和系统，完善数据资产定价机制，让平台数据经营者将交易性平台数据统一于一个庞大的数据池中。数据本身虽然是无形的、可复制的、难以特定化的，但可以通过人为方式，将平台数据经营者有交易价值的数据进行专业认证、定价评估，通过专业数据资产评估进行合理定价，通过认证证书确定该数据集的边界、范围。同时，将这些交易性平台数据集共同上传于内部存证系统之中，形成一个数据池，由专门认证机构进行非公开性管理，但可以通过技术手段让其他经营者或者司法机关查询到某拒绝许可的数据是否有其他主体持有，是否有其他途径获取，以便判断该拒绝主体是否实质性排他控制该数据集。

此外，在判断经营者所控制的交易数量时，对控制数据数量的判断与实物商品数量判断不同，实物商品控制数量往往经营者占有或所有数量，但数据控制数量并非平台企业所展现、所持有的数量，应当排除那些可以从个人或其他平台上获取的相同数据，仅仅将控制数据范围限定在他人除了从该经营者方获取而无法从其他地方获取或者从其他地方获取的成本过于高昂。原则上一个具有市场支配地位的企业并无义务许可他人数据、促进他人业务发展，仅在该拒绝给予数据具有不可替代时，才有强制权利人与竞争对手分享的要求，应当强调了对拒绝许可的数据的不可复制性、不可或缺性、必要性的认定要求。德国最新的反限制竞争法第十修正案草案，对适用必要设施原则的情形进行了更新和补充，将拒绝提供数据列为拒绝提供必要设施行为之一。我国可进行借鉴，将数据作为必要设施，在判定数据不可复制性、不可或缺性和必要性时适用必要设施理论，当这些数据是经营者开展业务必需、拒绝使用将导致上游或者下游市场竞争被排除的，则禁止拥有市场支配地位的经营者拒绝其他经营者通过合理的对价访问数据，除非拒绝具有正当的理由。

第二，平台拒绝数据行为处于互联网领域下，具有极强的动态变化，其相关市场的边界和市场支配地位的存在与否都不十分清晰，可以在某种程度上考虑弱化对相关市场界定和市场支配地位认定明确度的要求，将重心放在对限制竞争效果的分析上。最高人民法院在的判决中指出，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条指出，“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”可见，鉴于互联网企业之间的竞争存在跨界性、动态性和平台竞争等特点，界定相关市场不容易，识别市场势力不应当固化为市场份额标准，从而应当更多地考虑互联网行业本身的特殊性。可以借鉴2017年修订后的德国反对限制竞争法，为了识别互联网行业的市场势力，该法第18条第2款b项规定，这方面考虑的因素包括取得数据的可能性、创新的竞争压力、直接和间接的网络效应、平台用户多归属的可能性以及他们改变互联网服务商的障碍等等。

此外，为维护平台数据持有者经营自由、契约自由，反垄断法对于受时效性限制的、持续时间有限的数据控制情形不应过度规制。对于具有时效性的数据，其价值的存在时间有限，平台数据经营者对该数据的控制行为受到时间的限制，持续程度不强，对于整个市场形成的控制程度往往有限、造成的损害也往往有限，不至于纳入基于维护市场秩序、公共利益的反垄断规制范围中。

第三，判定拒绝数据许可是否构成反垄断法中的拒绝交易行为，需要结合更多的技术性标准，吸收更多具有数据处理技术能力的专业性人才。虽然数据驱动的经营模式容易产生大规模数据的集中，但仅大规模数据单一要素不一定给予企业很强的市场力量，认定平台数据经营者是否具备市场支配地位，还需要结合数据处理技术综合判断。部分企业虽然具有大量平台数据，但缺乏数据处理技术，无法通过算法等对平台用户数据进行处理，形成有商业价值的数据集，或者虽然对数据进行了可视化分析形成了有商业价值的数据集，却缺乏技术管理措施、限制访问技术或者保密手段，导致该数据集成为开放性数据、公共型数据，无法进行实质控制。如果企业在技术上无法对平台数据达到实质性控制，那么自然也不能够认定该企业拒绝数据许可行为构成反垄断法下的拒绝交易行为。

结语

平台拒绝数据许可是经营者行使契约自由的权利，但自由本身就是有限度的，当平台不正当地拒绝数据许可以排除、限制竞争时，就有必要通过反垄断法加以规制，这是对于契约自由和竞争自由的平衡考虑。而反垄断法中与该行为直接对应的就是禁止拒绝交易行为条款，故将该条款结合平台数据领域的特殊性对该拒绝数据许可加以规制是具有直接可行性的。由于数据权属的界定在立法上还是空白，故基于数据的多重性质，通过数据类型化、场景化分析，来判定平台拒绝数据许可的垄断效果是必须的，通过反垄断法禁止拒绝交易条款对于平台拒绝数据许可行为进行类型化、场景化反垄断规制，并结合平台数据领域的无形性、动态性、技术性特征谨慎认定拒绝数据许可主体的市场支配地位，是基于用户数据利益、平台企业利益、市场竞争利益、社会公共利益的多重价值综合考量，不应当放任平台随意拒绝数据许可而导致市场竞争的紊乱，也不应当过度规制拒绝数据许可行为而妨害平台自主经营权，同时需要考量到平台数据所承载的个人隐私、个人信息保护问题。