大家好，我是北京市盈科律师事务所的王岩律师。今天我们来继续逐条解读《民法典》。
中华人民共和国民法典
第四百九十五条 【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
【法条主旨】
本条是关于预约合同的规定。
【法条解读】
随着经济社会的发展，预约合同在实践中的适用越来越广泛。最高人民法院的相关司法解释在买卖合同领域中对预约合同已经作了一定的探索。为了应对实践需求， 本条在吸收有关司法解释规定的基础上，明确将预约合同作为一项基本的民事制度予以规定，使其适用于各种交易活动。 本条界定了预约合同的定义，并对预约合同的违约责任作了原则性规定。
(一)关于预约合同的定义
本条第1款对预约合同的定义作了界定。 预约合同最本质的内涵是约定在将来一定期限内订立合同。当事人就在将来一定期限内订立合同达成合意，即可构成预约合同。 将来应当订立的合同可以称为本约或者本约合同，约定订立本约的合同称为预约或者预约合同。预约合同在实践中经常表现为认购书、订购书、预订书等，当然不仅仅表现为这三种形式。
对本条第1款可以从以下几个方面予以理解：
一是预约合同是独立的合同。 在理论上，对于预约合同的法律性质，有一些不同的学说和理解，例如前契约说、从合同说、附停止条件本约说和独立契约说等。本条将预约合同作为一项独立的合同予以规定。预约合同的标的为在将来一定期限内订立本约，当事人就此项标的达成合意，预约合同即成立。 对此，应当着重把握三点 ：
其一， 预约合同的成立，必须是双方当事人达成了合意，对双方当事人均具有约束力。 例如，甲、乙约定，甲将于两个月期满后，把自己的房子以市场价格优先卖给乙，乙届时应当购买。该约定不仅对甲具有约束力，对乙也有约束力，甲、乙之间的约定构成预约合同。 此外，预约合同也可能是多方当事人达成的。 例如，甲乙二人拟合伙经营某一共同事业，还想再邀请丙加入。为确保将来合伙合同能够成立，该甲乙二人可以先与丙订立预约合同，约定在将来一定期限内订立合伙合同。
其二，预约合同当事人合意的内容是将来订立本约，就将来订立本约的意思表示达成一致。如果当事人只是就将来达成某一交易进行磋商甚至已经就部分条款达成初步合意， 但没有将来订立本约的意思表示，则仍然不成立预约合同。
其三，将来订立本约应当是确定的。本条规定的“在将来一定期限内订立合同”，指当事人在约定的期限内 确定要订立合同。如果是否订立本约并不确定， 例如当事人约定两个月期满后再“考虑”订立本约，则此种情形下将来订立本约并没有成为当事人的一项确定性义务，也就不构成预约合同。
二是预约合同与本约合同有所区别。是否要另行订立合同，是预约合同与本约合同最显著的区别。 预约合同的目的在于订立本约合同，预约合同当事人的义务就是在一定期限内订立本约合同， 订立本约合同是预约合同得到履行的结果。 本约合同当事人可直接履行各自义务(例如，一方交付货物、另一方支付货款)，实现合同目的，无需再另行订立合同。
三是预约合同的本质内涵与表现形式的关系。 本条第1款规定了预约合同的常见表现形式，例如认购书、订购书、预订书等。当事人签订的认购书、订购书、预订书并不是确定无疑一定构成预约合同， 其是否构成预约合同，关键还是要看当事人是否对在将来一定期限内订立本约合同达成合意。 如果认购书、订购书、预订书等不符合预约合同的这一本质内涵，就不能构成预约合同。另外，即使属于本条没有列举的其他形式，例如意向书，只要其符合预约合同的这一本质内涵，也属于预约合同。民法典合同编制定过程中，在本条关于预约合同的表现形式中也曾经列举“意向书”，但一些意见提出，实践中很多情况下“意向书”并不能构成预约合同，列举“意向书”反倒不利于引导人们对预约合同作正常理解。本条最终删去了“意向书”，只是不把其作为预约合同的典型表现形式，但并没有否定“意向书”也有构成预约合同的可能。
(二)关于预约合同的违约责任
预约合同既然是一项以订立本约为目的的独立合同，那么当事人违反约定，不履行订立本约的义务的，也应当承担违约责任。 但违反订立本约的义务与违反本约义务毕竟不同，预约合同的违约责任与本约合同的违约责任也有所差别。 基于此，本条采用了“预约合同的违约责任”的表述，本条第2款规定，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。当然，一方违约，符合合同编规定的解除合同条件的，非违约方也可以请求解除预约合同。 依据合同编第8章关于“违约责任”的规定，违约责任的形式主要有违约金责任、定金责任、继续履行和赔偿损失等。 预约合同的违约责任原则上也可以包括以上几种责任形式。当事人就预约合同约定违约金或者定金的，若当事人违反预约合同义务，可以适用违约金责任或者定金责任，这理论和实务中已经达成共识，不存在问题。 但对于是否可以请求违约方继续履行以及损害赔偿的范围仍然存在一定争议。
一是关于继续履行。预约合同中当事人的义务就是订立本约合同。当事人违反合同约定，不履行订立本约义务的，非违约方是否可以请求继续履行?换言之， 非违约方是否可以要求违约方配合订立本约?
反对的理由主要有：其一，依据民法自愿原则，当事人对是否订立本约有完全的自由，不受他人的强迫。强迫当事人订立本约违反民法自愿原则。其二，订立本约需要双方配合，需要双方都作出意思表示并达成一致。如果违约方不配合，则法院也无法强迫当事人配合订立本约，因为法院无法对人的意志进行强迫，无法强迫当事人作出意思表示。合同法第110条、合同编第580条第1款规定了三种违约方可以拒绝履行的情形：法律上或者事实上不能履行；债务标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未请求履行。要求违约方配合订立本约，即属于“法律上或者事实上不能履行”的情形。其三，这种情况下，要求违约方赔偿损失即可，不必强制要求订立本约。
支持的理由主要有：其一，预约合同本身就是落实民法自愿原则而成立的，是双方当事人自愿签订的。基于自己决定、自己负责的法理，诚信地兑现自己的承诺，本身就是为了落实其真实意愿。其二，从境外一些国家或者地区的做法来看，也是支持继续履行的。在德国和我国台湾地区，对于预约合同，法院可以命令违约方作出订立本约的意思表示，债务人不作出意思表示的，视同自判决确定时已为意思表示。本约合同成立后，本约合同的债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人可以合并请求订立本约及履行本约。在日本，违反预约合同义务的效果与通常的违约效果相同，一方当事人不履行订立本约的义务时， 另一方可以要求强制履行，具体而言就是请求法院代替当事人作出意思表示。 2017年修改前的《日本民法典》第414条第2款规定，以法律行为为标的之债务，可以通过诉讼代替债务人作出意思表示。2017年修改后的《日本民法典》对此只是在表达上作了调整，将通过诉讼代替债务人作出意思表示归为强制履行中的间接强制，实质上未作修改。境外这些国家或者地区的做法均认可了预约合同当事人可以请求继续履行。其三，“继续履行”在不借助违约方配合的情况下也是可以实现的。比如在根据预约合同的内容，本约合同的当事人、标的、数量等必要条款均已具备的情况下，法院是可以据此直接认定本约合同成立的；即使必要条款并不完全具备，也可以根据诚信原则及漏洞填补规则予以补充。其四，对于有些预约合同，违约方赔偿损失并不一定符合非违约方的利益，并不能取代继续履行、订立本约的责任形式。如果可以订立本约，并且履行本约义务对非违约方更为有利，则有必要支持非违约方。并且，如果可以要求继续履行，使本约得以成立并对本约合同中当事人的具体权利义务予以确定，则更有利于计算具体的损失赔偿额。
二是关于违约损害赔偿范围。预约合同当事人不履行订立本约的义务，非违约方是可以请求违约方赔偿损失的， 但违约损害赔偿的范围问题较为复杂。总体来说，比较有共识的是， 预约合同的损害赔偿范围不等同于本约合同的损害赔偿范围。
理由是，预约合同约定的义务是订立本约合同，而本约合同成立与本约合同履行是两个不同的阶段，因此 预约合同的履行利益与本约合同的履行利益是不同的。 那么，预约合同的违约损害赔偿范围怎么计算?一种观点认为，预约是相对于本约而言的，预约合同所处的阶段，实际上是本约合同的缔约阶段， 所以预约合同的违约责任范围大致相当于本约合同的缔约过失责任范围，即相当于赔偿本约合同的信赖利益。 也有的观点认为，预约与本约具有内在的联系，当事人的最终目的不在于预约合同的履行，而在于本约合同的订立及履行，因此预约合同的违约损害赔偿范围可以以本约合同的履行利益为参照，通过减轻损害、损益相抵等规则予以限缩，结果肯定要小于本约合同的违约损害赔偿范围。还有的观点认为，相对于本约而言，违反预约合同的行为既是预约合同的违约行为，也可视为本约合同的缔约过失行为。此时发生本约合同缔约过失责任和预约合同违约责任的竞合，不管采用哪种方式计算，损害赔偿结果应当是一致的， 并且以不超过履行利益为限 。
本条规定位于合同编通则中，广泛适用于买卖、租赁等各种市场交易。因为交易形态多种多样， 即使同一交易形态，涉及的具体情况也可能差异较大，所以本条第2款仅是原则性规定违约方应当承担预约合同的违约责任，使制度设计保持一定的灵活性，以便为实践留下空间。
从关于预约合同违约责任的各种不同观点和争议中，我们也可以得到启发，对于预约与本约的理解， 应当放在整个的交易链条中予以考虑。 预约虽然是独立的合同，但与本约存在紧密的内在联系，应将预约放在从预约订立到本约得到履行的整个交易链条中予以考虑。
如果当事人在预约阶段就对整个交易的主要内容通过谈判达成一致，本约的内容不需要再作过多协商，那么对于预约合同，要求当事人承担“继续履行”的违约责任，即订立本约的责任也就有实现的空间。
在此基础上更进一步，如果预约合同阶段在整个交易环节中的位置非常重要，预约合同的订立及预约合同的履行(预约合同的履行即本约合同的订立)就 完成了整个交易的绝大部分，使整个交易达到比较高的成熟度，本约合同义务的履行在整个交易环节中只占非常小的分量，非常容易实现，那么对预约合同的违约损害赔偿范围就可以很接近于本约合同的违约损害赔偿范围。 预约合同阶段在整个交易环节中的位置、预约合同的订立及履行使整个交易所达到的成熟度，都应当在预约合同违约损害赔偿范围的计算中予以体现，不能僵化适用某一种解决思路。
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