劳务外包对于企业而言，是一种省心的人事管理方法，即公司把人事管理的部分或全部工作外包给服务机构来完成；其最早出现于生产加工型企业，即企业在生产过程中，将非核心的、辅助性的、季节性强的、不定期性生产的生产环节或者是生产线外包给第三方服务机构负责，由第三方服务机构组织人员按照计划和指标进行生产。为了使企业能更合规的使用外包劳动制度，本文针对劳务外包的合规性问题作出以下分析。
一、相关法律规定
- 《中华人民共和国民法典》
第七百七十条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第七百七十一条 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供， 履行期限，验收标准和方法等条款。
第七百七十二条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定 作人同意的，定作人也可以解除合同。
第七百七十五条 定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。 承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。
第七百七十六条 承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。
第七百七十九条 承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
第七百八十条 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
第七百八十一条 承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修 理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
第七百八十二条 定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交 付的，定作人应当相应支付。
第七百八十五条 承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。
- 《中华人民共和国劳动合同法》[1]
第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与 被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工 单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者 在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与 支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅 助性或者替代性的工作岗位上实施。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供 服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚 款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工 单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
- 《劳务派遣暂定规定》
第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。
第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
- 《劳务派遣行政许可实施办法》
第六条 经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第七条 申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币200万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
二、劳务外包于劳务派遣的对比
- 劳务外包的定义
劳务外包是指发包方将某个相对独立的劳务服务项目外包给承包方，由承包方依据发包方的要求，组织和直接管理劳务人员完成劳务服务，并对劳务服务的成果和质量直接承担责任的劳务承包形式。
劳务外包中涉及到的三方主体为发包单位、承包单位和劳动者，发包单位的主要义务为按约定支付项目费用，承包单位的主要义务为完成相关业务工作或交付工作结果，两者之间属于承揽法律关系。发包单位与劳动者不发生直接关系。劳动者与承包单位签订劳动合同建立劳动关系，发包单位与承包单位之间是基于外包协议产生的合同法律关系。三者的关系如下图所示：
- 劳务派遣的定义
劳务派遣是指劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，并根据劳务派遣协议派遣劳动者到用工单位工作，劳动者向用工单位提供劳务并接受其管理，用工单位向劳务派遣公司支付服务费的用工形式。用工单位实际使用劳动者提供的劳务但不与劳动者签订劳动合同，存在用工关系不存在雇佣关系；劳务派遣公司不使用劳动者提供的劳务，但与之签订劳动合同形成雇佣关系。劳务派遣单位是“用人不用工”，用工单位是“用工不用人”。劳动者、派遣公司及用工单位之间的关系如下图：
- 两者的对比
劳务外包与劳务派遣两者共同之处在于，用工单位/发包方都不直接与劳动者签订劳动合同。而两者最大的区别在于用工单位/发包方是否与劳动者产生法律关系。在劳务派遣中用工单位直接管理、使用劳动者，其劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于劳动者与用工单位之间，因此用工单位与劳动者之间产生事实的劳务关系；在劳务外包中发包方与劳动者之间不存在任何法律关系。具体来看，两者主要有以下五个区别：
1.概念区别：
劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣的劳动者签订劳动合同，并将劳动者派往其他的用工单位。被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。劳务外包是由发包的单位把业务或者工作职能交给相关的劳务外包服务机构，再由服务机构按照发包方的要求来完成相应内容的用工形式。
2.法律适用的区别：
劳务派遣属于劳动合同法律关系范畴，适用《中华人民共和国劳动法》、《劳务派遣暂行规定》、《劳务派遣行政许可实施办法》等相关法律；劳务外包属于民事法律关系范畴，适用《中华人民共和国民法典》等相关法律。
3.主体资质的区别
劳务派遣单位必须是严格按照《中华人民共和国劳动合同法》规定设立的法人实体；而劳务外包可以是个人，也可以是法人或其他实体。
4.人员管理区别：
在劳务派遣中，劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动劳动者需接受用工单位的管理；在劳务外包中，发包方和承包方之间是承揽关系，劳动者接受承包方管理，发包方不参与人员管理；除此之外，劳务派遣一般是对用工单位派遣的员工进行考核，而劳务外包一般是对工作成果进行考核。
5.用工需求及结算标准区别：
在劳务派遣中，用工单位关注的是派遣的时间和费用的标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”，购买的是劳动力的使用权，结算的标准是“劳动力”；在劳务外包中，发包方需要承包方完成约定的“工作量”，其合同标的一般是“事”，购买的是工作成果，结算的标准是“工作量”或“项目数”。
4.责任承担区别：
劳务派遣按照派遣员工的人数、时间为准，按月向派遣公司支付费用，费用包括派遣员工的工资、福利待遇、社会保险等以及管理费。派遣员工费用及保险由派遣公司发放和办理缴纳，其法律关系适用《劳动合同法》。因此用工单位对派遣公司损害劳动者权益的行为承担连带责任。劳务外包按照外包合同确定的产品或服务的数量、质量确定费用。发包方支付的费用是产品或服务的对价，包含劳动成本、原材料等。劳动者的薪酬保险等，均由承包方自担，发包方不承担任何责任。对于承包方损害劳动者权益的行为，发包方不承担任何责任。
三、劳务外包的法律风险
- 风险一：假外包，真派遣
《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。该条规定的实质就是用人单位以“劳务外包”“业务外包”等名义签订协议，但实质按照劳务派遣用工的，按照劳务派遣的相关法律规定进行处理。由此可见，采用劳务外包并非可以完全规避“假外包，真派遣”的法律风险。同时该规定第二十条规定，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条[2]规定执行，面临责令改正、罚款甚至吊销业务经营许可证等处罚。因此，对于拟将劳务派遣转为劳务外包的企业来讲，如果做不到真正意义上的劳务外包，应防范被认定为“假外包，真派遣”的法律风险。
参考案例：（2022）沪02民终6914号；（2021）苏01民终1209号；（2020）赣07民终448号；（2019）沪0115民初90296号；（2022）内2201民初721号
- 风险二：劳务外包存在被认定劳动关系的风险
从司法实践案例来看，劳务外包行为被认定为存在法律关系的情形主要有以下几种：第一、劳动者在发包单位的工作过程中发生工亡、工伤等事故或其他劳动争议时，承包单位怠于履行自身的法律责任，劳动者直接主张与发包单位之间存在劳动关系；第二、承包单位无较强经济能力或拒绝履行劳动者的薪资义务时，劳动者直接主张与发包单位之间存在劳动关系；第三、发包单位对劳动者直接进行用工管理，如直接发放工资、进行考勤管理、实施奖惩制度等，或者以公司的名义向劳动者下达通知。以上三种情形下，存在发包单位被认定为与劳动者之间存在事实的劳动关系。
参考案例：（2022）京01民终1696号
- 风险三：企业的IPO项目或被否决通过
对于想要长远发展的企业，特别是意向申报IPO项目的企业，应当重点关注劳务外包的合规性问题。监管机构会在其拟IPO审核中对劳务外包公司的专业资质、发行人是否存在“假外包、真派遣”、是否通过劳务外包人为压低成本等变相规避法规的情形、发行人劳务外包环节相关内部控制制度及风险控制措施等问题进行重点审查。若是企业因为劳务外包产生劳务纠纷或受到行政处罚，则项目申报会受到极大影响，如天津艺虹、美联钢结构、硕人时代、科龙建筑等IPO项目均曾因涉及劳务外包问题遭到否决。
四、劳务外包实操建议
- 谨慎选择合作方
企业在选择劳务外包的合作方时可提前审查拟合作对象的规范性，确认承包方与劳动者之间是否签订真实有效的劳动合同，是否为劳动者缴纳足额的社会保险，是否按时发放工资等，必要时可选择在公开平台如中国裁判文书网、企查查、天眼查等平台查询承包方是否有相关劳动争议案件，是否曾受到行政处罚等。以防被认定为发包方与劳动者之间存在事实劳动关系且应支付双倍工资的法律风险。
- 确认承包方是否具有从事承包业务的经营范围。实务中有的派遣公司为了从事外包业务取得了“以服务外包方式从事企业管理、生产流程管理”等经营范围，因此需特别关注。司法实践中也有案例以有无许可资质作为区分劳务派遣和劳务外包的判断标准。
- 避免直接管理劳动者
在劳务外包的具体操作中，企业应尽量避免对劳动者直接行使指挥命令权、直接进行考核等管理。由承包方制定生产计划，指导劳动者开展承包业务，承包方依法制定、公示和实施规章制度，对劳动者进行上下班时间、休假、加班、业绩、考核、处罚等日常管理。但发包方基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要，可以对劳动者行使部分管理权。
- 规范签订外包协议
企业在与合作方签订《劳务外包协议》时，应当注意与劳务派遣严格区分，明确标的为“服务”而非“人”。。在费用结算方面，应避免使用“元/月”的表述，严禁在服务费中约定包含劳动者的劳动报酬、社会保险等。若承包方需使用发包方的场地、设备，为证明承包方独立开展业务，最好约定有偿使用；同时，要求合作方应与劳动者签订书面劳动合同、缴纳社保与发放工资，并将劳动合同、社保缴纳与工资发放记录的复印件或打印件（加盖合作方公章）交由企业备案归档，以及双方就劳动者发生工伤事故、人身损害事故等事宜如何划分赔偿责任进行约定等。结算标准应防止将劳动者的工资、保险、管理费等纳入计算依据。
- 本处列举《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂定规定》、《劳务派遣行政许可实施办法》用于对比劳务派遣与劳务外包之区别 ↑