澳门特别行政区终审法院
合议庭裁判
第64/2015号案
民事诉讼程序上诉
当事人
上诉人：甲
被上诉人：乙
主题
商标的区别力．缩写．产品及服务的质量及性质．完全审判权．拒绝注册商标的新理由．在司法上诉中对立当事人的责任．行政决定中没有载明的拒绝注册的理由
裁判日期
2015年10月23日
法官
利马(裁判书制作法官)、宋敏莉和岑浩辉
摘要
一、商标FAB虽然是仅由其持有人所提供的赌博游戏Fast Action Baccarat(速战*家乐百**)的名称的缩写，但由于不会被一般市*联民**想到这是一个用作表示其所标示的产品及服务的种类及质量的表述，因而并不违反《工业产权法律制度》第199条第1款b项的规定。
二、《工业产权法律制度》第275条所规定的针对行政决定的司法上诉是具完全审判权的上诉(而不是像一般的司法上诉那样，属于单纯审查合法性的上诉)，也就是说，法院并不是只能撤销(或者废止，如法律所规定的那样)或者维持该决定，还可以“全部或部分……更改被上诉的决定”，而相关判决将“……完全按其所作之规定取代该决定”(《工业产权法律制度》第279条第3款)。
三、《工业产权法律制度》第279条所指的对立当事人在向民事法庭所提起的司法上诉(《工业产权法律制度》第275条)中，有责任在答辩或响应(《工业产权法律制度》第279条第1款)中以补充的方式提出行政决定中所没有载明的拒绝注册的其他理由，以应对司法上诉的理由被采纳的情况，并适用《民事诉讼法典》第590条第1款及第2款中的相应部分。这是为了使法官在司法上诉的理由被采纳时能够审理该新事宜。
裁判书制作法官
利马
正 文
一、概述
乙针对经济局知识产权厅厅长于2014年1月27日所作的拒绝对用以标示属第41类之服务的第N/70516号商标FAB予以注册的批示提起司法上诉。
透过2014年10月6日的判决，上诉被裁定败诉。
乙向中级法院提起上诉，被该院透过2015年4月30日的合议庭裁判裁定胜诉。
甲(以下简称上诉人)不服，向本终审法院提起上诉，提出了以下有用结论：
——由文字符号“FAB”组成的待被注册商标并不具备允许其注册的区别力，因为待被注册的词语直接及专门指一项新的赌博游戏，即Fast Action Baccarat(速战*家乐百**)。
——由于*家乐百**是一项流行的赌博游戏，因此提及它的表述以及那些用来表示其各种玩法的词语便不能由任何*彩博**承批公司所独占或专用。
——尽管乙是目前唯一一个向其赌客提供*家乐百**此项新玩法的*彩博**承批公司，但不等于在将来其他的承批公司不能提供此玩法，就像该游戏的传统玩法或明牌玩法一样。
——如果批准待被注册商标的注册，将导致该商标与游戏本身，与其所旨在保护的服务本身相混淆，等于是在批准标示一款由所有*彩博**运营公司所广泛采用且不能被任何一家公司独占的赌博游戏的商标的垄断使用权。
——这种可能性必然会令申请人在竞争中相对于将来有可能向赌客提供这款赌博游戏的同一市场中的其他*彩博**承批公司而言处于一种明显的、不可逾越的且不合法的优势地位。
——因此，不容否认的是乙明显存有进行不正当竞争的意图，其行为违反了善良商业风俗，构成《民法典》第326条所规定的滥用权利的情况，因此同样基于《工业产权法律制度》第9条第1款b项及c项的规定，注册商标的申请也应被驳回。
——因此，综上所述，同样根据《工业产权法律制度》第199条b项及c项结合由同一法律制度第214条a项所准用的第9条第1款a项的规定，也应该拒绝对待被注册商标予以注册。
二、事实
第一审法院和中级法院所认定的事实如下：
——乙于2012年10月31日向经济局申请注册第N/70516号商标，该商标的构成为：FAB。
——FAB是赌博游戏FastAction Baccarat(速战*家乐百**)的缩写，该游戏由上述乙在澳门的*场赌**中提供(后半部分并没有载于已认定事实的摘要中，但实际上获得了认定)。
——上述申请是用于标示属第41类的娱乐场及*彩博**服务。
——经济局以《工业产权法律制度》第199条b项及c项结合由同一法律制度第214条a项所准用的第9条第1款a项的规定为由驳回了注册商标的申请。
三、法律
1.要解决的问题：
要知道的问题是商标FAB是否具备区别力。
2. 商标的区别力
商标FAB被拒绝注册的理由是《工业产权法律制度》的第199条第1款b项及c项，相关规定如下：
“第199条
(保护之例外及限制)
一、下列者不受保护：
a) 单纯以产品本身性质所需之形状、为取得某种技术结果所需之产品形状或藉以给予产品实质价值之形状而构成之标记；
b) 单纯以可在商业活动中用作表示产品或服务之种类、质量、数量、用途、价值、来源地或产品生产或服务提供之时节或其他特征之标志而构成之标记；
c) 已成为现代语言或在商业实务中属正当及惯常使用之标记或标志；
d) 颜色，但以独特及显著方式互相配搭之颜色或与图形、文字或其他要素配合使用之颜色除外。
二、如某一商标之构成包括上款b项及c项所指之一般要素，则该等要素并不视为由申请人专用，但商务实践中该等标记已具有显著性者除外。
三、应申请人或声明异议人之要求，经济局须在授予商标之批示中指出非由申请人专用之商标构成要素。”
行政决定及相关理由被第一审法官所接纳，其裁定针对行政决定所提起的上诉败诉。
然而被上诉的合议庭裁判并不认同这一观点，并就此发表了以下见解：
“与原审法官的看法相反，我们认为，FAB这一表述本身由于缺乏自身含义而不具备表示产品的种类、质量、数量、用途、价值、产地或产品或服务的生产日期、或其他特点的能力。
我们是在申请人作出解释之后才知道原来FAB是申请人所创设的用来表示待被注册商标所标示的赌博游戏的英文名称Fast Action Baccarat的缩写。
事实上，如果不是申请人自己说出FAB一词的设计理念，我们像一般人一样，不会立刻联想到Fast Action Baccarat。
因为Fast Action Baccarat的表述与FAB这个符号是两码事。
如果说Fast Action Baccarat的表述由于当中含有可能用于表示该赌博游戏的称谓而不能被注册的话，那么FAB这个符号，尽管是Fast Action Baccarat的缩写，并不会使一般市民想到这是一个说明其所标示之产品及服务的种类及质量的表述。
因此，由拉丁字母FAB所组成的待被注册商标不但不包含可能在商业中用于表示其所标示的产品/服务的类别及质量的称谓，而且也符合《工业产权法律制度》第198条中所规定语言上的要件。”
我们基本上同意以上所转述的内容。
如果说申请人想要注册的是Fast Action Baccarat的话，那么这个商标是不能予以注册的，因为属于完全由在商业中用于表示相关服务的种类或质量的词语组成的符号。但现在不是这种情况。想要注册的商标是FAB，被上诉的合议庭裁判指出，“FAB这个符号，尽管是Fast Action Baccarat的缩写，但不会被一般市*联民**想到是一个表示其所标示的产品及服务的种类及质量的表述”。
上诉人在理由陈述中指出，“尽管乙是目前唯一一个向其赌客提供*家乐百**此项新玩法的*彩博**承批公司，但不等于在将来其他的承批公司不能提供此玩法，就像该游戏的传统玩法或明牌玩法一样”。
这点是没错的。但它在第一审判决的基础上所得出的结论——待被注册商标的注册将导致该商标与游戏本身，与其所旨在保护的服务本身相混淆，等于是在批准标示一款由所有*彩博**运营公司所广泛采用且不能被任何一家公司独占的赌博游戏的商标的垄断使用权——就不正确了。
并非如此。没有什么妨碍上诉人提供这款游戏，并以任何的名字，包括像待被注册商标那样的单音节文字符号来命名它。
当然，被上诉人可能会拥有市场已经将该款赌博游戏与FAB这一名字相联系的优势。但是其原因并不在于FAB由该游戏英文名称的首字母所组成，正如所认定的那样，大部分人并不知道该游戏的英文名称，而在于它是首家引入该游戏的*彩博**承批公司，这导致市场是通过该公司为其选择的名字而知道这款游戏。但这些构成竞争的情节却不受规范商标注册之条文的约束。
概而言之，上诉理由不成立。
3. 拒绝注册商标的新理由
最后，上诉人提出：
“第23条
另外，不能否认的是，乙明显存有进行不正当竞争的意图，因此同样基于《工业产权法律制度》第9条第1款c项的规定，注册商标的申请也应被驳回。
第24条
而且很明显，乙的行为违反了善良商业风俗，构成《民法典》第326条所规定的滥用权利的情况，满足《工业产权法律制度》第9条第1款b项所规定的拒绝批准工业产权的一般理由。
第25条
因此，综上所述，同样也满足了《工业产权法律制度》第199条第b项及c项结合由同一法律制度第214条a项所准用的第9条第1款a项的规定，导致不能对待被注册商标予以保护。”
这是一个新问题，在拒绝注册的批示中没有被考虑，第一审判决和被上诉的合议庭裁判也没有就此作出裁决。
在司法裁判的上诉中，上诉法院不审理新问题，因此不能针对现在才提出的这些问题发表意见。
由于本案属于针对行政决定提起的具完全审判权性质的上诉(而不是像一般的司法上诉那样属于单纯审查合法性的上诉)，也就是说，法院并不是只能撤销或维持行政决定，还可以“全部或部分……更改被上诉的决定”，而相关判决将“……完全按其所作之规定取代该决定”(《工业产权法律制度》第279条第3款)，因此《工业产权法律制度》第279条所指的对立当事人在向民事法庭所提起的司法上诉(《工业产权法律制度》第275条)中，有责任在答辩或响应(《工业产权法律制度》第279条第1款)中以补充的方式提出行政决定中所没有载明的拒绝注册的其他理由，以应对司法上诉的理由被采纳的情况，并适用《民事诉讼法典》第590条第1款及第2款中的相应部分。这是为了使法官在司法上诉的理由被采纳时能够审理该新事宜。
然而，不论在司法上诉中，还是在向中级法院提起的司法裁判的上诉中，被上诉人均没有提起目前希望被审理的问题。
四、决定
综上所述，合议庭裁定上诉败诉。
所有审级的诉讼费用由上诉人承担。
2015年10月23日，于澳门。
法官：利马（裁判书制作法官）－ 宋敏莉 － 岑浩辉