【裁判要旨】
违法所得是指行为人通过法律禁止手段获取的不当利益，而偷*税逃**款是犯罪行为造成的国家税收损失，二者概念不同、内涵和外延不同、认定方式不同，不能混淆或等同。被告人的违法所得应以其犯罪所获利益为依据计算。
【基本案情】
2014年至2016年期间，邢某先后与在法国工作的朋友牟某和石某合作经营海外代购，牟某和石某负责在法国的网店、实体店采购，邢某负责在其开的淘宝店接单，代购赚取的利润平分。案发后，经海关计核邢某未申报邮寄货物进境，多次*私走**累计偷*税逃**款653866.05元。邢某共支付给牟某、石某的利润179196.7元。一审法院判决：一、被告人邢某犯*私走**普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓期四年，并处罚金人民币三十五万元（已缴纳二十五万元，欠缴十万元）。罚金限自本判决发生法律效力之日起一个月内向本院缴纳。二、从被告人邢某处扣押的*私走**货物予以没收，上缴国库。
宣判后，检察院以原判未认定邢某偷逃的税款为违法所得并予以追缴存在错误提出抗诉。
【案件焦点】
*私走**犯罪违法所得是否为偷*税逃**款金额。
【法院观点】
二审法院经审理后认为，依据刑法第六十四条的规定，被告人的违法所得应予追缴，原判未予判处不当。违法所得是指行为人通过法律禁止手段获取的不当利益，而偷*税逃**款是犯罪行为造成的国家税收损失，二者概念不同、内涵和外延不同、认定方式不同，不能混淆或等同。被告人的违法所得应以其犯罪所获利益为依据计算，在本案中应以被告人邢某*私走**犯罪获得的利润为依据计算。据此，抗诉机关提出的以被告人偷*税逃**款的数额认定其违法所得的意见于法无据，不予支持。
【笔者评析】
*私走**普通货物犯罪案件中，通常会涉及到*私走**犯罪违法所得的追缴问题。由于刑法对何为 “ 违法所得 ” 尚无统一明确规定，因此在司法实践中，对于如何认定*私走**犯罪违法所得分歧较大。
第一种观点认为，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于《办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）的通知（法[2002]139号）第24条规定，在办理*私走**普通货物、物品犯罪案件中，对于*私走**货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使*私走**货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照*私走**货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；*私走**货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。因此，*私走**犯罪违法所得应按《意见》第24规定认定。
第二种观点认为，*私走**犯罪偷*税逃**款金额即是其*私走**获利数额，因此，*私走**犯罪违法所得应按*私走**犯罪偷*税逃**款数额认定。
第三种观点认为，违法所得就是违法行为获利数额。因此，*私走**犯罪违法所得应以*私走**犯罪获利数额认定。
笔者赞同第三种观点。 具体分析如下：
第一种观点依据的《意见》只是一个司法文件，而不是司法解释。因此，其在法院裁判中只具有参考作用，不具有强制适用的效力。同时，从《意见》第24条的内容看，其实质是将违法所得等同于*私走**货物、物品的价值，混同了*私走**货物、物品与违法所得的概念与范围，也未能区分*私走**行为人违法所得和合法财产。
第二种观点从内容上看，实际也是认可*私走**犯罪违法所得是*私走**获利数额的观点的，只不过其认为*私走**犯罪的获利数额就是偷*税逃**款数额。但在具体*私走**案件中，偷*税逃**款与*私走**行为人获利之间并非是等量关系。换言之，*私走**犯罪中，并非*私走**行为人偷逃了多少税款其就获利多少。偷*税逃**款是*私走**行为人给国家造成的税款损失，而不是其获利数额。如案例中邢某*私走**偷*税逃**款65万余元，其获利只有17万元余元。正如案例中二审法院的裁判观点，将偷*税逃**款数额认定为违法所得数额是混淆了偷*税逃**款与违法所得的概念以及二者的内涵和外延。
顾名思义，违法所得就是通过法律禁止手段获取的不当利益。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（已于2013年1月失效）规定，“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，“本解释所称’违法所得数额”，是指获利数额；三是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，刑法第180条第1款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。从上述关于违法所得的相关司法解释来看，均认定违法所得为违法行为的获利部分，可见，第三种观点不仅符合违法所得的概念，也有相关法律依据。
综上，*私走**普通货物案件中，不应以*私走**行为人偷*税逃**款数额来认定其违法所得数额。案例中，法院以邢某*私走**犯罪获得的利润额追缴其违法所得，客观地评价了邢某*私走**犯罪社会危害性，符合刑法的基本原则，判决结果公平、公正。
渠双平：北京市铭基律师事务所合伙人，海关法专业律师。