一般而言,施工总承包合同的签订主体为建设单位(业主)与施工总承包单位,分包合同是指施工总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位所签订的合同。
合同无效的法律后果:
《民法典》第793条:建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

分包合同效力问题:实践中存在两种观点,笔者同意第一种观点。
观点1、总包合同无效,分包合同无效
主要理由为: 分包是把建筑施工活动中的专业工程或劳务剥离出来交给分包单位实施,分包合同权利及履行的基础来源于总包合同,分包人的承揽权来源于总承包人的承揽权,当总包合同无效时,总承包人依据总包合同取得的承揽权无效,则分包人基于分包工程的取得承揽权也无效。
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序号 |
案件 |
主要检索内容 |
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1 |
河北省高级人民法院(2019)冀民申2401号 |
故涉案建设工程施工合同必须进行招标。申请人苏天宇公司在2012年8月25日与案外人所签《工程承包合同》,以及江苏天宇公司于2012年9月28日、2012年10月16日与被申请人张家界成升劳务公司所签《扩大劳务框架协议》、《建筑工程扩大劳务分包合同》,因均未经过公开招标,确已违反法律和行政法规的强制性规定,故均应认定为无效合同。 |
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2 |
湖南省高级人民法院(2018)湘民申1768号 |
本院经审查认为,本案系建设工程施工合同纠纷,万力公司申请再审称案涉湖南大汉惠普软件信息产业园工程未根据《招投标法》的规定进行招投标,工程总承包合同无效,作为分包合同的《土建劳务承包合同》也无效。 |
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3 |
重庆市高级人民法院(2014)渝高法民终字第00012号 |
劳务分包是把建筑施工活动中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位实施,但这些从总包合同里剥离出来的劳务作业并非单纯地独立实施完成,而是与总承包合同的履行紧密结合同步进行,而且,总包单位的施工管理本身就是《劳务分包合同》全面履行的重要内容,劳务作业的质量不仅与劳务单位本身的资质及管理水平相关,而且与进行现场施工管理与质量控制的总包单位的能力资质密不可分。因此,《劳务分包合同》作为建设工程施工合同,其法律性质决定了对合同效力的审查,不能脱离总包单位的主体资质而仅看劳务单位的资质进行简单判断。 |
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4 |
云南省高级人民法院(2010)云高民一终字第139号 |
本案所涉迁德铁矿的合法采矿人是东升矿业公司,百炼公司也是从合法采矿人东升矿业公司处承包工程后又将其中的部分工程分包给中十冶重庆分公司,但作为总承包人的百炼公司并不具备相应的施工资质,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”的规定,百炼公司与东升矿业公司签订的总承包合同是无效的,总承包合同无效,故百炼公司与中十冶重庆分公司签订的分包合同也应无效。 |
观点2、总包合同无效不一定导致分包合同无效,分包合同效力应独立判断。
主要理由为: 总包合同与分包合同是两个相互独立的合同而非主从合同,总包合同与分包合同的有效性并不具有必然联系,法律和司法解释也没有规定分包合同的效力应以总包合同有效为前提。
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序号 |
案件 |
主要检索内容 |
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1 |
广东大众建设公司与云南朔铭电力工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案(2019)云23民终1559号 |
大众建设公司与大姚瑞宏新能源开发有限公司签订的《大姚县仓街20兆瓦农光互补光伏发电项目EPC总承包合同》、大众建设公司与朔铭电力工程公司签订的《工程施工专业分包合同》是属于两独立的合同,不属于主、从合同关系,不论《大姚县仓街20兆瓦农光互补光伏发电项目EPC总承包合同》的效力如何,均不影响《工程施工专业分包合同》的合同效力。 |
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2 |
福清市嘉盛建设工程有限公司与华新国际建设有限公司六盘水分公司建设工程合同纠纷案(2017)黔民终327号 |
2014年6月3日签订的《框架协议》名为联营承包合作框架协议,但实为建设工程分包合同……嘉盛公司认为因华新国际六盘水分公司与双巢公司签订的《建设工程施工合同》无效,所以框架协议无效。本院认为,以上两份合同相对独立,签订主体不一致,约定的内容也不尽相同,《建设工程施工合同》是否无效并不影响《框架协议》的效力,因此对嘉盛公司上诉认为《建设工程施工合同》无效,《框架协议》无效的理由,不予采纳。 |