挂靠在我国由来已久，在古代即有农民将土地挂在官僚名下以规避税负劳役现象。不仅经济领域存在挂靠，政治领域也存在挂靠，例如最高人民法院《关于各高、中级人民法院赔偿委员会及其办公室机构设置的通知》（法［2002］3号）规定：“高、中级人民法院赔偿委员会办公室有条件的应当独立设置。独立设置确有困难的，可以挂靠在行政审判庭，但不合署办公，应当独立开展工作”。当今建筑、旅游、医药、食品等行业都存在挂靠，有人的挂靠，有物的挂靠，也有企业的挂靠，机构的挂靠。挂靠的本意是一个主体将自有财物、权利、企业等名义上改换为另一主体所有，以另一主体名义活动的行为。挂靠的事物可能为接受挂靠主体实际控制，例如工程建设领域存在的技术人员资质证书挂靠，但是更多的挂靠事物为挂靠主体实际控制，出租汽车挂靠即是如此。挂靠的实质是法律与实际背离，挂靠现象长期存在说明法律制度存在严重缺陷，但是本文不评论挂靠是否科学合理，只在现行法制之下研究出租汽车挂靠相关法律问题。
一、出租汽车挂靠合同是有效合同
出租汽车挂靠合同现实中有称挂靠合同，也有称承包合同、租赁合同等等，实际都是出租汽车车辆出资人以出租汽车公司的名义办理行驶证、营运证，以出租汽车公司名义从事营运的合同。承包合同、租赁合同的标的本应为发包人、出租人出资并所有，但是出租汽车承包、租赁常常收取接近车款的押金，所以实际出资人仍然为承包人、承租人，出租汽车承包合同、租赁合同实际仍然为挂靠合同。《民法典》并未规定挂靠合同，但是第一千二百一十一条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”所以出租汽车挂靠合同属无名合同，《民法典》并不禁止出租汽车挂靠。
在司法裁判中，绝大多数都认为出租汽车挂靠合同只要出于当事人真实意思表示，达成合议，根据意思自治原则，即属合法。《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”当前没有法律、行政法规禁止出租汽车挂靠，因此不能引用《民法典》第一百五十三条第一款认定出租汽车挂靠合同无效。即使对于道路运输，《道路道路运输条例》三十三条规定：“道路运输车辆应当随车携带车辆营运证，不得转让、出租。”第六十六条规定：“违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者、道路运输相关业务经营者非法转让、出租道路运输许可证件的，由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为，收缴有关证件，处2000元以上1万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”绝大多数司法裁判也认定道路运输挂靠合同有效，例如黑龙江省高级人民法院（2020）黑民终267号民 事 判 决 书认为“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”据此，只有违反法律和行政法规的效力性强制规范才会导致合同无效，而管理性强制规范属公法主体的职责范畴，仅系取缔、制裁违反之行为，并不否认其行为之私法上效力，即不影响合同的效力。......天融公司上诉主张，系争合同违反行政许可法第八十条、安全生产法第六十四条、道路运输条例第六十三条、第六十六条等法律、法规的规定，应属无效。经审查，上述规定均不属效力性强制性规定，违反之并不导致合同无效，故系争合同所涉车辆转让行为合法有效自无争议，所涉经营权“转让”行为，无论从广义转让合同的角度，还是从狭义挂靠经营合同的角度，现行法律、行政法规均无效力性强制性规定加以禁止，故并不导致系争合同无效的私法后果。”但是也有个别法院认为道路运输挂靠合同无效，例如安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2007）狮民二初字第060号民事判决书认为“国家对道路运输实行行政许可，“挂靠”实际上就是使没有资格获得政府许可的，通过“挂靠”获得政府的许可。因此，原被告签订的《货运汽车委托管理协议书》违反了《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定其为无效合同”。
关于道路运输领域的挂靠，司法与行政认识上矛盾：司法认可挂靠存在，行政主张取缔挂靠。背后的根源在于民事法律与行政法律冲突。
二、挂靠出租汽车车辆所有权应当依照证据认定
就挂靠的本意而言，挂靠在出租汽车公司的出租汽车应当非出租汽车公司所有，否则即不存在挂靠。现实中，挂靠出租汽车实际为“车主”所有，但是车辆的行驶证、营运证常常登记在出租汽车公司名下。公安部《关于确定机动车所有权人问题的复函》（公交管【2009】98号）指出：“根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。”尽管行驶证不是汽车所有权证书，但是仍然是证明汽车所有权的证据之一。司法裁判对挂靠出租汽车所有权认定不一，中华人民共和国最高人民法院（2014）民申字第2220号民事裁定书以行驶证、运输证表明涉案出租车的产权和营运权系登记在出租汽车公司名下，其他证据难以认定挂靠人购买涉案出租车辆为由，认定出租汽车为出租汽车公司所有。四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民终906号民事判决书以涉案出租车系挂靠人出资购买，且出租汽车公司对于挂靠人所有权不持异议为由，认定出租汽车为挂靠人所有。由于挂靠出租汽车登记在出租汽车公司名下，购车合同由出租汽车公司签订，购车款由出租汽车公司支付，挂靠人以“保证金”“押金”等名义向出租汽车公司支付购车款，所以就证据而言，挂靠人处于不利地位。如果出租汽车实际为挂靠人所有是人所共知的事实，而法治结果却长期与事实相背，说明法制尚需改进。网络预约出租汽车的制度建设叫巡游出租汽车汽车科学，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十三条第一款规定：“服务所在地出租汽车行政主管部门依车辆所有人或者网约车平台公司申请，按第十二条规定的条件审核后，对符合条件并登记为预约出租客运的车辆，发放《网络预约出租汽车运输证》。” 允许车辆所有人自行办理运输证，从而避免了法律主体与实际主体不合现象。但是现在在平台和车主之间，又出现租赁公司等企业，沿袭原巡游出租车挂靠经营模式，车辆所有权也存在相同的争议。
三、挂靠出租汽车经营许可权属于出租汽车公司
挂靠的前提是出租汽车公司拥有出租汽车经营许可权，挂靠人拥有出租汽车车辆所有权，挂靠是二者的合作，挂靠人在出租汽车公司挂靠，就是承认出租汽车公司的出租汽车经营许可权。出租汽车公司是出租汽车经营许可申请人和被许可人，权利明晰，但是有的挂靠人长期经营出租汽车后，请求确定自己出租汽车经营许可权。对此司法和行政意见一致，均承认出租汽车公司作为被许可人的行政许可权。
关于挂靠是否构成行政许可权的转让，行政机关倾向于认定为构成。运输经营许可权的核心是从事经营性运输，挂靠关系中，是挂靠人实际从事经营性运输而非作为被许可人的运输公司，许可权事实上已经从运输公司转移到挂靠人。正因如此，才有挂靠人提出确认自己经营许可权利请求。国务院《关于坚持科学发展安全发展促进安全生产形势持续稳定好转的意见》（国发〔2011〕40号）禁止客运车辆挂靠运营。《道路旅客运输及客运站管理规定》第五条规定：“国家实行道路客运企业质量信誉考核制度，鼓励道路客运经营者实行规模化、集约化、公司化经营，禁止挂靠经营。”但是司法裁判常常把挂靠合同认定为经营合同或者承包合同，把挂靠作为运输公司组织运输生产的生产活动。可见虽然司法和行政均承认运输公司的运输经营许可权，但是司法认为挂靠是运输公司行使运输经营许可权的一种方式，而行政认为挂靠是违法转移运输经营许可权。
四、以出租汽车经营许可许可权作为出资方式组建公司，出资人可以依法撤资
关于出租汽车经营许可许可权可否作为公司股东出资方式，现在法律没有明确规定，学界研究甚少。《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”但是《公司法》第二十七条第一款规定：“ 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”出租汽车经营许可权和采矿等资源许可权一样，是一种具有财产性质的行政许可权。历史上出租汽车经营许可权曾经竞价拍卖，现实中出租汽车经营许可权也作价转让。我们认为出租汽车经营许可权可以作为公司股东的出资方式之一。一些地方在推进出租汽车公司化经营改革过程中，鼓励拥有出租汽车经营许可权的个体工商户组建出租汽车公司。公司组建后，个体工商户转为股东，出租汽车经营许可权由个体工商户转给出租汽车公司所有，股东不再拥有出租汽车经营许可权，而对公司行使股东权利。出租汽车司解散或者与股东产生财产权益争议，应当依照《公司法》等民事法规解决。但是出租汽车经营许可权为行政许可权利，如果成为争议标的，应充分考虑获得行政许可权的渊源；如果是新的权利承接人，需符合出租汽车经营资质，才能最终获得出租汽车经营许可权。
如果依照《公司登记管理条例》第十四条规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”，认为出租汽车经营许可权属于该条称“特许经营权”，不得作为股东出资方式，出租汽车经营许可权仍应归属原被许可人。
如果个体工商户以出租汽车经营许可权出资，被许可人变更为出租汽车公司后，出租汽车经营权到期依照《巡游出租汽车经营服务管理规定》第十九条延期，此时个体工商户作为股东与公司产生财产权益争议，延期后的出租汽车经营许可权应归属公司还是个体工商户？依照《巡游出租汽车经营服务管理规定》第十九条的规定，是否延期依据出租汽车经营期限内服务质量信誉考核等级决定，经营期限内考核对象可能为出租汽车公司，也可能为个体工商户权，换而言之个体工商户可能对考核并不影响。但是出租汽车经营许可权的延期是基于原许可权的权利续展，出租汽车经营许可权作为公司出资方式，仍然可以由原出资人收回。