2000年左右，中国药剂师韩力发明了*子烟电**，随后便申请了专利并投入生产，后如烟*子烟电**顺利量产，自此*子烟电**行业迎来了在中国的蓬勃发展，一度成为造福新行业。悦刻就是一个很好的例子，2018年1月，80后汪莹创立了悦刻，2021年1月便在纽交所上市，汪莹也跃居2021年《福布斯》亿万富豪排行榜第561位。
众所周知，吸烟有害健康，*草烟**行业一直是强监管行业，为了规范*子烟电**行业的良性发展，2021年11月10日国务院公布《关于修改【中华人民共和国*草烟**专卖法实施条例】的决定》，新增“*子烟电**等新型*草烟**制品参照卷烟的有关规定执行”条款。随后2021年12月2日，国家*草烟**专卖局发布《*子烟电**管理办法》（征求意见稿）。
自此*子烟电**领域将告别无序野蛮发展阶段，一时间各大*子烟电**厂商均纷纷表示拥抱监管，按期整改，目前国家*草烟**专卖局正在加紧研究制定相关配套政策，为各大*子烟电**厂商及整个行业提供整改依据。
当然所有整改的首要任务就是规避刑事风险，那么*子烟电**行业会面临哪些刑事法律风险呢？作者将通过本文进行详解，为*子烟电**厂商提供参考意见。
一、*子烟电**分类
*子烟电**由四部分组成，雾化器、供电设备、电池和烟弹。首先通过供电加热产生气流，产生的气流混合烟弹进入雾化器，产生烟雾吸进嘴里。
*子烟电**有大烟和小烟之分，大小烟工作原理是一样的，只是大烟设备比较复杂，有调节烟雾大小的功能，容易制造高调效果，比较适合*子烟电**发烧友，以玩为主。小烟携带比较便携，成本更低，击喉感更强，口感更细腻一些，比较适合替烟人群。
鉴于大烟不是主流消费产品，而且大小烟的种类和原理差不多，本文就重点介绍下*子烟电**小烟分类，*子烟电**小烟有如下分类：注油式小烟、烟弹式小烟、一次性*子烟电**。
注油式小烟又分为预注油式和自加油式，顾名思义，预注油式小烟就是不能重复加烟油，需要经常换烟油弹，自加油式小烟就是烟油吸完后可以自己加入不同口味的烟油，例如大家熟悉的悦刻就是预注油式小烟。
烟弹式小烟俗称“加热不燃烧卷烟”，其与注油式小烟的主要区别是：一个换的是烟油弹，一个换的是烟弹，烟油弹的主要原料是烟油，烟弹的主要原料是*草烟**。日本的IQOS就是烟弹式小烟。
一次性*子烟电**就是烟弹/烟油弹和烟杆、电池是一体的，吸完以后直接扔掉不能重复利用，价格一般在40元-50元左右一杆，大概能抽200口-500口，悦刻也有一次性*子烟电**产品。
目前在中国比较普及的就是预注油式小烟，可以重复使用，各种口味的烟油都有，中国也是主要的生产国。因为烟弹含有真的*草烟**，目前均需要进口，所以成本比较高，慢慢的就被预注油式小烟取代了，中国也有部分*子烟电**厂商在生产此类烟弹，在政策不明朗之前，均不对外出售，处于内侧阶段。
二、*子烟电**行业的刑事法律风险
（一）非法经营罪
2017年国家*草烟**质量监督检验中心对烟弹的成分进行了检验，检验结果是烟弹中含有一般*草烟**及*草烟**制品中相一致的生物碱种类，因此将烟弹定性为*草烟**制品。
2017年10月26日国家*草烟**专卖局下发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》中明确了加热不燃烧的烟弹的原材料中含有烟丝，属于*草烟**专卖品，其中包括IQOS、Glo、Ploom、Revo。
《中华人民共和国*草烟**专卖法》第三条、《*草烟**专卖许可证管理办法实施细则》第五十一条均规定，*草烟**在我国实行专卖管理，并实行专卖许可证制度。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售*草烟**专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，无*草烟**专卖许可证非法经营*草烟**专卖品情节严重的，构成非法经营罪。
最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第七十九条第二款规定，非法经营*草烟**专卖品经营数额在五万元以上、或者违法所得数额在二万元以上的、或者非法经营卷烟二十万支以上的、或者曾因非法经营*草烟**专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营*草烟**专卖品且数额在三万元以上的，应当以非法经营罪立案追诉。
通过上述分类的研究，注油式小烟和烟弹式小烟的主要区别在于一个更换的是烟油弹，一个更换的是烟弹，烟弹的主要成分中含有烟丝，属于*草烟**制品，若进行经营，需要取得相关专卖许可，否则无证经营达到上述立案标准的情况下，将构成非法经营罪。
北京首例*子烟电**案例：被告人王某通过微商、朋友圈售卖烟弹，每条赚取30元差价，后被抓获涉案金额8万余元，其售卖的烟弹经*草烟**部门鉴定含有烟丝属于*草烟**制品，需要进行专卖行政许可，法院判决其构成非法经营罪。
那么生产、销售注油式*子烟电**是否可以构成非法经营罪呢？
《*草烟**专卖法》第二条规定，*草烟**专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、*草烟**专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称*草烟**制品。
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
根据上述法律规定，烟油弹目前并未被纳入*草烟**制品范围之内，有关司法解释对于经营注油式*子烟电**是否属于扰乱市场秩序的非法经营行为未作明确规定，因此生产、销售注油式*子烟电**是否构成非法经营罪存在一定的不确定性。
（二）*私走**普通货物、物品罪
《刑法》第一百五十三条规定，违反海关法规，非法从事运输、携带、邮寄货物，进出国境，偷逃关税，情节严重的构成*私走**罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，*私走**普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的偷逃应缴税额较大。
目前我国烟弹式*子烟电**的烟弹均依靠进口，需要进行进口申报，按规纳税。若行业经营者违反海关法律法规，逃避纳税的，将构成*私走**普通货物罪。
案例：2017年，李某在无*草烟**专卖许可证的情况下，通过微信向郭某从国外大量购入烟弹，委托曾某在境内接收转运，曾某找到从事快递业务的周某、熊某。周某、熊某提供给李某大量其二人编造的虚假收货信息，卖家郭某按照虚假收货信息将烟弹拆分成每件不超过100条或50条的包裹，通过EMS国际快件邮寄入境，由周某在广州接收上述货物。之后，周某、熊某通过物流方式发送至深圳，李某收到后在境内销售牟利，偷逃应缴税额达7000万余元。2019年8月21日，宁波市中级法院作出一审判决，判处李某构成*私走**普通货物罪、非法经营罪，曾某、周某、熊某构成*私走**普通货物罪。
（三）虚假广告罪
《刑法》第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条规定：广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成人身伤残的；（六）其他情节严重的情形。
2020年1月份，YOOZ因发布商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的虚假广告，而被北京朝阳市场监督管理局罚款20万元。
2020年10月10日，vvild小野*子烟电**因宣传单中包含“替烟利器”“一举消灭数百种危害”“采用行业领先的低温雾化方式，不仅去除了传统香烟在燃烧时产生的数百种有害有毒和致癌物质” “避免了口臭、牙黄、多痰等烦恼”等虚假内容，而被株洲市市场监管局责令停止发布该广告、在相应范围内消除影响，并被罚款40000元。
综上，*子烟电**厂商虚假宣传的情况屡禁不止，若其虚假宣传，发布虚假广告，达到立案标准的情况下，将构成虚假广告罪。
（四）假冒注册商标罪/销售假冒注册商标的商品罪
《刑法》第二百一十三条、第二百一十四条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，或者销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪。
最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第六十九条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。
最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第七十条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）销售金额在五万元以上的；（二）尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（三）销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。
根据上述法律规定，如果*子烟电**厂商未经许可擅自使用他人注册的商标，或者销售明知是假冒商标的产品，达到立案标准的情况下，将构成假冒注册商标罪/销售假冒注册商标的商品罪。
案例：沈某未经RELX、悦刻商标权利人深圳雾芯科技有限公司授权或许可情况下，销售假冒悦刻*子烟电**累计金额合计21万余元，构成销售假冒注册商标的商品罪，被判有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金五万元。
（五）贩卖*品毒**罪
《刑法》第三百四十七条规定：【*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪】*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
2021年7月1日，合成*麻大**素类物质被列入《非药用类*醉药麻**品和精神药品*制品管**种增补目录》，正式被我国列为*品毒**进行管制，自此我国成为全球首个对合成*麻大**素物质实行整类列管的国家。
根据上述法律规定，若售卖含有*麻大**素类物质的*子烟电**，俗称“上头*子烟电**”，无论数量多少，均构成贩卖*品毒**罪。
案例：2021年7月1日至7月18日期间，刘某在明知合成*麻大**素类物质为*品毒**的情况下，仍与其母亲制作含有合成*麻大**素成分的*子烟电**油，并通过微信进行贩卖。法院认为，刘某违反国家*品毒**管理法规，多次贩卖*品毒**，已构成贩卖*品毒**罪。
三、*子烟电**行业合规思路
（一）紧跟监管趋势，积极整改
2021年12月2日，国家*草烟**专卖局发布《*子烟电**管理办法》（征求意见稿），虽为征求意见稿，尚未生效，但是其释放的监管信号是有很大参考性的，其中规定*子烟电**生产企业、*子烟电**代加工企业、*子烟电**品牌持有企业、*子烟电**用*碱烟**生产企业、*子烟电**批发企业、*子烟电**零售企业和个人均应取得*草烟**专卖许可证，并且在国务院*草烟**专卖行政主管部门建立全国统一的*子烟电**交易管理平台中进行交易。
目前相关部门正在加紧制定相关配套制度，上述经营范围内的企业应当积极关注并及时整改，争取顺利取得相关行政许可，未取得相关行政许可的，不允许进行相关生产、经营、销售。想布局此行业的公司、投资机构，应加紧对头部独角兽企业进行投资，助力企业通过行政许可，否则，一旦企业通过行政许可，再去投资，估值肯定会水涨船高，丧失了投资回报率倍增的机会。
（二）聘请专业律师，助力通过行政审批
*草烟**行业一直是强监管行业，并且一直是利润率不错的行业，相关专营资质蕴含着不可估量的价值，目前是行业纳入监管的初期，相关制度正在制定和完善过程中，随着行业发展，监管会越来越严，行政许可的成本会越来越高，已经初具规模的头部企业一定要抓住先发优势，一次通过行政审批。聘请专业律师协助进行行政审批是很有必要的，专业的律师可以进行行业内制度的梳理，帮助企业把握监管重点，整改关键环节，准备专业的审批材料，积极与行政机关沟通，使企业可以高效、低成本节取得相关行政审批。
（三）建立合规部门，重视上下游供应链管理
将*子烟电**行业的原材料、生产、加工、销售纳入监管已成定局，因此任一环节出现问题都会对行业内企业产生经营风险，行政处罚风险和刑事风险等，因此要建立专门的合规部门，加强对上下游企业的资质审批，标准审批，使自己的产品顺利上市，才能获得相应收益。
合作机构：北京德恒律师事务所 作者：闫泽娟