根据刑法第153条规定，*私走**普通货物、物品的，除判处主刑外，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下的罚金。《办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的意见》第22条规定，审理共同*私走**犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同*私走**行为偷逃应缴税额的1倍以上5倍以下。
但是，在共同*私走**案件中，经常发生部分*私走**单位或自然人因各种原因未到案的情况，那么这种情况下，对在案的被告单位或被告人应如何判处罚金呢？
一、案情简介
A公司成立于2011年10月，法定代表人为上诉人邱某，经营范围为化妆品、日用百货等物品。
2017年8月至11月，上诉人邱某与上诉人高某共谋，由A公司员工用高某提供水客的护照信息，注册韩国免税网站会员账号，A公司使用上述账号通过网络在韩国免税店购买化妆品，高某安排水客在韩国仁川码头将定购的化妆品提货后，以夹带的方式逃避海关监管，在石岛等口岸通关入境，高某再通过快递将化妆品邮寄到A公司入库，邱某根据提货、带货情况与高某结算费用。经海关核税部门核定，A公司与高某共同*私走**，偷逃应缴税额共计人民币328.2741万元。
在此期间，上诉人邱某与另一上诉人周某共谋，以上述方式从韩国夹带化妆品在威海等口岸通关入境。经海关核税部门核定，A公司与周某共同*私走**，偷逃应缴税额共计人民币171.1691万元。
一审法院认为，A公司为牟取非法利益，与被告人高某、周某共同逃避海关监管，以夹带方式将国外化妆品*私走**入境，其中A公司犯罪属情节严重，被告人高某犯罪属偷*税逃**额特别巨大，被告人周某犯罪属偷*税逃**额巨大，其行为均已构成*私走**普通货物罪。被告人邱某作为A公司直接负责的主管人员，应对*私走**普通货物罪承担刑事责任。
在*私走**共同犯罪中，被告人高某、周某起次要作用，应认定为从犯，对其应减轻处罚。被告人周某主动投案后如实供述全部犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人邱某作为A公司的原法定代表人，代A公司主动上缴*私走**犯罪违法所得，被告人高某主动上缴其违法所得和部分罚金，被告人周某主动上缴部分罚金，对被告人邱某、高某、周某均可从轻处罚。
依照相关法律规定，以*私走**普通货物罪判处被告人邱某有期徒刑7年；以*私走**普通货物罪判处被告人高某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金329万元；以*私走**普通货物罪判处被告人周某有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金172万元。对被告人邱某代A限公司缴纳的*私走**违法所得63万元，被告人高某缴纳的违法所得15万元予以没收，上缴国库。
二、争议焦点
一审判决后，高某、周某均以漏判单位犯罪，系从犯，判处罚金畸高为由，提出上诉。
本案争议焦点为，在未起诉A公司的情况下，一审法院分别按共同*私走**偷*税逃**款额的1倍对高某和周某判处罚金，罚金数额是否过高。
三、二审判决
二审法院经过审理，依法改判高某罚金人民币30万元，周某罚金人民币15万元。二审裁判理由如下：
本案在一审审理期间，原审法院认为，本案*私走**犯罪应认定为单位和自然人共同*私走**，建议检察机关对犯罪单位A公司补充起诉，但检察机关未予变更，仍以自然人共同犯罪起诉。原审法院经审理依法认定A公司构成*私走**犯罪，但因为检察机关没有起诉A公司，故对A公司主管人员邱某按照单位犯罪中直接负责的主管人员追究刑事责任。
根据《办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第22条的规定，审理共同*私走**犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同*私走**行为偷逃应缴税额的1倍以上5倍以下。
本案原审法院已认定为单位与自然人共同*私走**犯罪，并依据核定的偷*税逃**额，对上诉人高某、周某分别判处罚金329万元和172万元，虽然罚金数额在法定幅度之内，但鉴于二人在*私走**犯罪活动中实际获利较少，仅获取部分代工费，又系从犯，因此原审所判罚金数额明显不当，根据罪责刑相适应的原则，应予纠正。
四、案例评析
按照《意见》第22条规定，共同*私走**案件中，对各共同*私走**单位或自然人判处罚金，总额应当掌握在共同*私走**偷*税逃**款额的1倍以上5倍以下。但是，在共同*私走**案件中，往往存在部分*私走**的单位或自然人因各种原因未被起诉的情况，那么这种情况下，对在案各被告单位或被告人判处罚金的数额，应区分不同情况予以确定。
对于部分被告单位或被告人因犯罪情节轻微被不起诉的，由于刑法第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要刑罚的，可以免于刑事处罚，所以对这类不起诉被告单位或被告人自然也不需要判处罚金。因此，此种情况下，应根据共同*私走**犯罪的情节，在偷*税逃**款额的1倍至5倍之间，确定总的罚金数额，然后再按照各在案被告单位或被告人在共同*私走**中的地位和作用，确定其具体应承担的罚金数额。
但是，如果部分被告单位或被告人因其他原因未到案，那么由于这类被告单位或被告人本身依法应当被判罚金，因此不能因其未到案，而将其应当承担的罚金份额判由其他在案被告单位或被告人承担。所以，此种情况下，应根据共同*私走**犯罪的情节，在偷*税逃**款额的1倍至5倍之间，确定总的罚金数额，然后再根据全部*私走**单位或自然人在共同*私走**中的地位和作用，确定各自具体应承担罚金数额。
本案中，A公司与高某共同*私走**偷*税逃**款328.2741万元，与周某共同*私走**偷*税逃**款171.1691万元。因此，法院应当在A公司与高某共同*私走**偷*税逃**款328.2741万元的1至5倍之间，确定对A公司与高某的罚金总额；在A公司与周某共同*私走**偷*税逃**款171.1691万元的1至5倍之间，确定A公司与周某的f罚金总额，然后，再分别按照A公司与高某/周某主从犯地位，确定高某和周某j具体应分担的罚金数额。
一审法院对高某、周某分别判处罚金329万元和172万元的罚金数额，虽然仍在法定幅度内，但由于司法实践中法院一般都按*私走**偷*税逃**款额的1倍判处罚金，所以，一审法院实际上相当于判了高某和周某分别承担各自与A公司共同*私走**的总罚金数额，量刑明显失衡，这也是二审法院改判的根本原因。
案例来源：（2020）鲁刑终115号刑事判决书
渠双平，北京恒都律师事务所合伙人，海关法专业律师