摘要：设局劝酒下药诈赌如何定性？是诈骗型赌博、赌博型诈骗、还是麻醉型抢劫？经过综合全案证据，从犯罪构成入手进行分析，笔者认为本案先设酒局后设赌局，采用在酒中投入安定药物的麻醉手段，趁被害人服药后丧失自控能力、意识不清醒、不知反抗、任人摆布之机，辅以出千诈赌方式，非法占有被害人的钱财，系采用*力暴**、胁迫之外的其他方法劫取公民财物，符合抢劫罪的构成要件，应定性为抢劫罪。
一、案件事实概述
2017年7月至10月间，被告人刘某等十余人经事先有组织有预谋地分工，有人负责事先寻找目标，有人负责装扮成“老板”假装介绍生意、商谈业务，有人负责准备好赌资，有人负责准备“*药迷**”，有人负责在牌桌上出千，有人负责提供POS机供被害人刷卡，其他同伙则负责编造身份劝酒打掩护，将被害人骗至饭店吃饭，在饭桌上不停地劝酒。酒过三巡，犯罪团伙见时机已到，就拿出事先准备好的含氯硝安定的药品粉末，趁被害人不注意之机投放在其喝的酒中。之后被告人刘某等人邀请被害人参与赌博，以“赌牛牛”等方式轮流坐庄赌博。被害人被下药后头晕、迷迷糊糊加入设好的赌局。在药物作用下，被害人越赌越头晕，反应能力和判断能力明显不如平时。此时，被告人刘某等人则趁被害人服药后判断力下降、丧失自控能力、意识不清醒之机，用藏牌、换牌的手段“出老千”诈赌，将赌局的输赢稳稳掌控在自己手中。除攫取被害人随身携带的现金外，还用微信转账、支付宝转账、拿POS机为被害人刷银行卡等方式，攫取被害人的钱财后瓜分。短短几个月间，刘某等犯罪分子疯狂作案，被查处的就有十次，非法占有被害人的钱财十余万元。在这些案件中，刘某等犯罪分子将这种做法称之为“杀猪”，他们的作案手法十分雷同，都是寻找警惕性不高、平时就爱好喝酒和赌博的人作为“猪仔”进行“杀猪”，通过在其酒中下药的方式引导其参与赌局，后用各种出千手法进行诈赌，疯狂攫取钱财。他们使用的是一种服用后会使人精神恍惚的神秘药物，被犯罪分子弄成粉末状，封装在一小节吸管内，用时直接投入酒或饮料中，服药者会出现和醉酒相似的症状。公安人员从案发现场及被告人的车内缴获了该药品并检出了氯硝安定成份。经鉴定，在5起犯罪事实中及时报案的4名被害人的尿液中检出7-氨基氯硝安定成份。
二、本案的定性分歧
第一种观点认为：本案被告人不仅设置圈套、虚构身份诱使他人参赌，而且使用欺诈手段“出老千”控制输赢结果，使被害人陷入错误认识，误以为自己确实赌输了，而“自愿”依据赌博规则，交付巨额钱财，虽然披着赌博的外衣，但实际上符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。
第二种观点认为：本案被告人采用下药的麻醉手段，趁被害人服药后丧失自控能力、意识不清醒之机，非法占有被害人的钱财，系采用*力暴**、胁迫之外的其他方法劫取公民财物，符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪。
第三种观点认为：本案当中赌博过程虽伴有“出老千”的欺诈行为，但是主要地还是通过设赌局诱骗他人参赌，采用聚众赌博的方式非法获取钱财，其性质仍是赌博，本案被告人构成赌博罪。
三、观点及评析
笔者同意上述第二种观点，具体分析如下：
（一）本案不构成赌博罪。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。虽然赌博罪的主要犯罪目的还是以不法手段获取他人的财产，但我国刑法并没有将其列入侵犯财产罪类别下，而是归类到妨害社会管理秩序罪中。究其原因，是由赌博这一社会丑恶现象的本身特质所决定的。赌博的输赢具有不确定性，参赌的人有可能一夜暴富，也可能一赌而赤贫如洗，即使有些人经过长期练习具备一些赌技，但几乎还是要全凭运气决定输赢。正因为赌博输赢的不确定性能给人带来很强的心理刺激，引得诸多人沉迷其中，导致社会风气的败坏，所以我国刑法设置了赌博罪，以打击严重的赌博行为，净化社会风尚。从结果来看，赌博犯罪分子可能最终赢取了财产，获得了他人利益，也可能损失惨重，成为财产上的“受害者”，但因为赌博罪侵犯的客体是社会风尚，所以无论输赢赌博罪并没有被害人。我们认定某人构成赌博犯罪必须抓住他的主观目的是通过赌博方式获利，客观上实行了聚众赌博或者以赌博为业的行为这一基本特征。本案被告人虽然也是通过赌博方式“赢取”了被害人的钱，但赌博只是其实施犯罪的一个幌子，无论从事先给被害人下*醉药麻**物还是赌博时藏牌换牌这些诈赌手段来讲，本案所谓的赌博的输赢早已确定，失去了赌博行为输赢偶然性的特征，被告人主观上并不是想通过赌博方式获利，客观上也不符合赌博罪的行为特征，不应当认定为赌博罪。
至于最高人民法院两个相关批复规定设置圈套诱骗他人参赌的以赌博罪论处。这两个批复针对的均是个案，具有当时的特定社会背景和具体的针对对象，主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行，常见的是猜红、蓝铅笔，诱骗他人参赌的行为。即该处的“设置圈套诱骗他人”有其特定含义，主要指的是赌博之前采取虚构事实、隐瞒真相的方法，给人以极易取胜的假象，骗取被害人参加赌博的行为，针对的是在人流较多的公共场所设置圈套诱骗不特定人群参与赌博的现象。而本案被告人的行为并不属于该批复所描述的行为，被告人不是以设置极易取胜的假象诱骗被害人参与到赌博中来，而是在赌博过程中设置圈套不断骗取被害人的钱财，故不能认定为赌博罪。
（二）本案不构成诈骗罪，而是构成抢劫罪。
构成抢劫罪还是诈骗罪，这是本案的主要争议焦点，具体分析如下：
1. 关于本案符合抢劫罪还是诈骗罪的构成要件？
抢劫罪和诈骗罪的主体要件和主观故意要件相同，区别就在于：（1）客体要件：抢劫罪侵犯的不仅仅是公私财物的所有权，还有他人的身体健康权等人身权利。这是抢劫罪区别于其他财产罪的主要标志，也是构成抢劫罪的一个必备条件。被告人使用的药物氯哨安定片又称氯硝西泮片，是一种口服的西药，其主要成分为氯硝西泮（氯硝安定），为苯二氮类抗癫痫抗惊厥药。主要的功效与作用包括：1.降低神经元的兴奋性。2.抑制癫痫病灶的发作性放电。3.抑制放电活动向周围组织扩散。临床中主要适应于各种类型的癫痫的控制，尤其适用于失神发作，婴儿痉挛症，肌阵挛性、运动不能性发作等。该药的服用注意事项是:服药期间不宜饮酒，不宜从事驾驶或操作机器等工作，而被告人却将该药投入酒中让被害人混服。几个被害人被下药后体力不支、脑力不支，不得不被送回家或者在酒店开房睡觉，有人更是硬撑着开摩托车在路上摔了一跤，这有可能酿成事故造成死伤的严重后果。毋庸置疑，本案被告人不仅仅侵犯了被害人的财产所有权，还下药危害其身体健康，侵犯其人身权，符合抢劫罪的客体要件。而诈骗罪的侵犯对象仅仅限于公私财物的所有权。
（2）客观要件：抢劫罪必须当场针对他人的人身，采用*力暴**、胁迫或者其他方法，麻醉抢劫即属于其中采用“其他方法”劫取公私财物的抢劫犯罪方式。这是抢劫罪的本质特征，也是该罪于盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢夺罪的最显著区别。本案的一系列行为中，麻醉被害人是最基础、最重要的行为，正因为受到麻醉，被害人才无从发觉作弊行为，并因意识不清“输”掉了钱财，连自己刷卡刷了多少都不知道。因此麻醉行为是被告人行为的最主要特征，起关键作用，本案属典型的“麻醉抢劫”。
诈骗罪仅仅采用虚构事实、隐瞒真相的欺诈方式，使被害人陷入错误认识。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度。而且还要求被害人是在清醒的状态下陷入错误认识。被害人陷入错误认识是因为欺诈行为所导致。本案中诈赌的作弊手段拙劣，容易被一般人识破，因此才需要下药，这说明欺诈手段达不到足以使一般人能够产生错误认识的程度。被害人交付财物不是因为受骗陷入错误认识而是因为头脑不清醒，受人控制，听命于被告人。
（3）从被告人的主观目的来看，不是单纯地要诈赌，而是必须要在被害人丧失理智和自主意识的情况下诈赌。给被害人下药的目的并不是为了直接了当地解除被害人的反抗能力使之不能反抗，比如导致被害人昏倒、昏睡，从而明目张胆地取财。本案是在下药的基础上再辅助以诈赌的方式取得钱财。本案中被告人使用了下药和诈赌的复合手段，使得抢劫的方式更具有隐蔽性和迷惑性，导致不易案发，也使本案的定性更为复杂。但是，采用复合的手段并不妨碍和掩盖本案定性为抢劫罪。因为本案的被告人最终目的和手段统统归于使被害人不知反抗。
被告人等人采取给被害人的酒里下药，然后再赌博出千的行为，比普通的赌博出千诈骗行为的社会危害性更大，不仅侵犯了被害人的财产权益，也侵犯了被害人的身体健康权。从其客观行为、侵犯的客体、主观目的等方面，符合抢劫罪的构成要件，而不符合诈骗罪的构成要件。
2. 关于服用多大药量才足以排除被害人的反抗？
不能把危险驾驶的一套认定标准嫁接到抢劫罪上。麻醉抢劫没有像醉酒的危险驾驶罪一样，有明文规定要鉴定血液酒精浓度，超过80毫克每一百毫升就是醉酒，就构成危险驾驶罪。目前确实没有这样的法律规定和含量浓度鉴定，但不意味着没有类似的规定和鉴定，就一概不予定罪了。可以通过被害人的行为表现、危害后果来认定是否达到了不知反抗的程度。同样的，在传统的*力暴**抢劫犯罪中，也是要判断*力暴**胁迫的程度是否足以达到使得被害人恐惧而不敢反抗的程度了，尤其是语言威胁，难道语言威胁、*力暴**程度也要去定量也要去鉴定吗？也要依赖于法律规定的出台吗？你说犯罪分子使用*力暴**了，他可以辩解说“我没有用*力暴**呀，没有胁迫呀，就是问他要钱喊大声了一点点而已，现在还给他就得了，根本不构成犯罪”。有些被害人胆子小，稍微吼一下、拿根棍子晃一下就把钱交出来了，有些被害人胆子大点，威胁、*力暴**程度要大一点，要打、要拿刀、枪出来，他才害怕才愿意给钱。那么试问要如何衡量足以使被害人恐惧的具体程度？还有言语威胁怎么办呢？更是五花八门、多种多样了。要不要权威机构检测或专家说明？如何检测？难道要求要吼多大声、达到多少分贝、拿多长的棍子、多大尺寸的刀，才是*力暴**胁迫吗？司法实践中都是要通过被害人的行为表现来审查被害人是否感到害怕来进行判定。*力暴**程度只要能对他人身体起到强制、打击作用即可，并不要求危及他人的身体健康甚至生命安全。将他人重伤或杀死固然是*力暴**，一般的拳打脚踢、扭抱推拽也是*力暴**。*力暴**、胁迫的轻重程度仅仅是本罪的量刑情节，对本罪构成并无影响。只要存在*力暴**，并足以排除被害人的反抗，以此劫取到财物即可构成抢劫罪。因此同样的，不必要必须通过药*药性**量的检测和分析来进行判定，这种观点于法无据。只需要通过被害人的行为表现、危害后果来判定就可以了。
3.关于主观上犯罪嫌疑人是有抢钱的抢劫故意还是只有骗钱的诈骗故意？
被告人均称自己只有骗钱的故意完全没有抢钱的故意，这种观点完全是对法律的误读,是因为被告人欠缺法律素养，仅仅基于*力暴**抢劫和普通诈骗的手段有重大不同的粗浅认识而得出的通俗理解，要纠正的是：抢劫罪和诈骗罪的主观要件、主观故意完全一致：都是具有非法占有他人财产的故意。并不存在所谓的抢劫故意还是诈骗故意这样的区别。
4. 被害人并非是基于错误认识主动交付财物。
氯硝西泮常见的不良反应是嗜睡、头昏，与酒合用时，可彼此增效。被告人在被害人饮用的啤酒里掺入药剂的目的就是使被害人意识不清、丧失辨别能力和反抗意识。否则被告人只要出老千诈赌就行了，为何要费尽心思地下药呢？就是因为被告人知道如果不下药会被受害人识破出老千的*局骗**，从而诈骗不得逞。因此被告人放弃单纯的诈骗转而采用下药抢劫的稳妥方式。
诈骗罪所要求的“被害人产生错误认识”必须基于头脑清醒、理智的状态下产生的错误认识，而本案被害人并非是这种健康清醒的状态，被害人被人为下药导致辨识能力差、神智不清、任人摆布，足以说明达到了不知反抗的状态了。已经超出诈骗罪而达到抢劫罪的程度了。部分被告人供认，他们诈赌藏牌的手段十份拙劣，被害人要是清醒的肯定能识破，自然不会陷入错误认识，也就自然不会“自愿交付”钱财，被告人不会必然赢钱，因此才要下药，才能保证赢钱。
5.本案的作案方式是否可以认定为“采用*力暴**、胁迫之外的其他方法劫取公民财物”、被害人是否达到完全失去知觉，丧失反抗能力，不能反抗的地步，这是本案的最大分歧点。
首先，被告人不直接把人*昏迷**，是因为他们知道这样才能劫取更多的财物。如果被害人昏迷了，只能抢到其随身携带的现金手机等物品，而且肯定案发，风险更大，犯罪成本更高。如果是下药使被害人意识不清，控制被害人使其听任摆布就可以劫取其银行卡里的更多钱，还具有隐蔽性、迷惑性，让被害人不觉得自己被抢劫了，只是赌博输钱了从而不（及时）去报案。
抢劫罪的方法有有两种，一种是典型的*力暴**、胁迫的方法，另一种就是除*力暴**胁迫之外的其他使被害人处于不知反抗或不能反抗的方法。也就是说，抢劫罪中的被害人并非自愿放弃反抗，而是由于行为人的*力暴**胁迫行为或其他行为足以抑制被害人的反抗，导致其不敢反抗、不知反抗、不能反抗。这三者有重大区别，处于并列的地位,互相不能混同、不能代替。不敢反抗是指由于其内心的恐惧即便有反抗能力也不敢反抗，如被实施*力暴**胁迫，这是典型的不敢反抗。不能反抗是指其反抗能力已经完全被解除，完全丧失了反抗能力，比如被灌醉、下*药迷**昏倒等。第三种的“不知反抗”就是恰恰最容易被忽略的重要类型。不知反抗不等于不能反抗，二者差距甚远。“不知反抗”是被害人自开始就没有反抗的意识，反抗自始不存在。本案就属于这种类型的少见的抢劫罪。被害人被人为下药导致辨识能力差、神智不清、任人摆布，被告人说被害人输了多少钱就是多少钱，叫转账多少钱被害人就转多少钱，被害人根本没有算账的能力，完全任其摆布，足以说明达到了不知反抗的程度，纵使其有部分活动和反抗的能力，但是也不自知，不识、不晓得反抗。因此，本案是属于特殊方法的抢劫罪，并不需要去证实是否达到不能反抗的程度，而是要去证实被害人是否已经达到了不知反抗的程度。这是对于证据的指向问题，也是解决本案定性的关键。
（3）被害人达到了不知反抗的程度：药品说明书中说明了此药的不良反应有：嗜睡，头昏，共济失调，行为紊乱异常兴奋、极度疲乏、眩晕或头晕，头痛。药物相互作用还说明：与酒合用时，可彼此增效。本来氯硝安定及酒精均可对中枢神经系统产生抑制作用，在酒中下此药一起喝下，会增强药效、不良反应就会增强。
被告人知道下药才能让被害人意识不清醒，无法识破“出千”，才能保证能赢到钱，因为他们的“出千”手法很“低端”，意识清醒的正常人很容易看出来。
被害人喝酒后头晕不清醒，但是又不是醉酒的感觉，完全听从被告人的指挥任其摆布，被告人说什么被害人就做什么了，对方让自己刷多少钱自己就刷多少，第二天恢复清醒看短信才知道被刷了那么多钱，而且没有一个被害人能自己正常回家的，有的硬撑着开摩托车摔跤、有的是由被告人帮叫代驾送回家，有的是到酒店开房睡觉。被害人均是在案发后意识开始恢复清醒，意识到自己被下药抢劫，所以到公安机关报案。
上述现象，足以证实被告人往被害人的酒里投放含有安定成分的药物而致使被害人精神萎靡、嗜睡、无法自控、丧失正常的判断能力，迫使被害人在不知反抗的状态下，通过赌博方式窃取财物。虽然有几名被害人是自己输入的密码，但是因为被害人在被下药后丧失了正常的判断力和防范警觉，受被告人的控制听从被告人的指挥进行刷卡、输密码，不能据此就认定被害人的意识是清醒的。根据被害人的陈述，均是在喝酒或喝饮料之后发生头晕、意识模糊的状况，有的只记得刷了小部分金额的卡，但是后面清醒后才发现银行卡剩余的大部分余额被刷走，有的则对于财物丧失完全没有意识，可见被告人等对被害人下药麻醉后，已导致被害人不知反抗，与单纯在打牌中出千诈骗被害人财物的行为不能混同。否则普通成年人在正常情况下不可能不知道自己昨天晚上赌钱刷卡刷了几万元。被告人给被害人的酒水里下药，目的也不仅仅是通过出千赢取被害人的钱，很明显也是为了控制被害人的意志，使其不知反抗，任由其摆布，再取得被害人的财物。
因此，被告人让被害人服下含安定成分的药物，使得被害人精神萎靡、嗜睡、无法自控，在被害人暂时丧失自由意志，不知反抗的状态下通过赌博的方式劫取钱财，属于以*力暴**、胁迫以外的其他方法抢劫公民财物。
6.关于主要是通过什么手段直接取得被害人的财物？
从被告人的作案手段来看，下药本身并不足以让被害人支付钱财，下药并非得以取财的直接原因，而要通过诈赌行为才能。但是不能据此认为本案就构成诈骗罪。要问侵财得以成功主要靠下药还是主要靠诈赌？就好像问披着狼皮的羊到底是狼还是羊？
笨二氮卓类药物（氯硝西泮属于该类药物）具有镇静催眠、抗惊厥、抗癫痫，较大剂量可以导致暂时性记忆缺失，其服药后1小时即可达到达峰值浓度，即达到最大药物效果，可持续时间10至20小时，同时其最常见不良反应是嗜睡、头昏、乏力和记忆力下降，大剂量可以出现共济失调（即表现为:似酒醉状态），严重者可以引起呼吸心跳停止，其与乙醇(酒精)合用，中枢抑制作用增强，可加重嗜睡、昏睡、呼吸抑制、昏迷、严重者可致死。
本案中从被告人身上查获氯硝西泮，被害人尿检出氯硝西泮成分，互相之间没有联系的几名被害人均共同证实饭后出现头昏、嗜睡等神经精神症状，被告人也承认下药。从药物作用可以看出被害人服用后会出现嗜睡、头昏、记忆力下降，特别是饮酒后会大大加强其药物作用，会导致人的控制能力明显下降。说明被害人被下药后出现的头昏、嗜睡、记忆力下降都导致其意志控制力减退，无法正确的表达自己的意志，更无法自由理智、自愿的去处分自己的财产，勿论这个处分是错误的或者是正确的，一个无法正确表达自己意志的人又去谈什么去知道反抗呢？因此，本案当中的被害人根本上是处在一种不知反抗的情况，当时的程度已达到了导致意识模糊，对外界事务感知力明显减低的程度。而让被害人达到这样的状态才是犯罪分子所追求的。被告人需要的不是完全昏迷的被害人，更不是清醒的被害人，而是糊里糊涂、意识不清的被害人，怎么做到？不能通过出老千，只能通过下药，控制摆布被害人的意识，辅之以诈赌出老千，这样犯罪就得逞了。因此，下药行为才是起主要的、关键的作用，导致有一次犯罪事实中，被告人供述因为那一次药用完了，要专门派人去拿药来。由此可见，下药是侵财成功的主要因素。
综上，经过综合全案证据，从犯罪构成入手进行分析，笔者认为本案先设酒局后设赌局，采用在酒中投入安定药物的麻醉手段，趁被害人服药后丧失自控能力、不知反抗、任人摆布之机，辅以出千诈赌方式，非法占有被害人的钱财，系采用*力暴**、胁迫之外的其他方法劫取公民财物，符合抢劫罪的构成要件，应定性为抢劫罪。
来源：12309中国检察网 桂林市秀峰区人民检察院