文 ｜ 陈海阳律师、罗婧怡律师

编辑 ｜ 律小圈

前言

近年来，随着“猎狐行动”、“天网行动”的稳步开展，我国打击贪腐犯罪、跨国犯罪、境外追赃追逃的决心日益增强，力度不断加大，方式不断创新，综合运用警务、监检、外交、金融等手段，加大国际社会多边司法合作，完善配套法律法规，涉及国际追赃、追逃的案件也不断增多。

境外追赃、追逃的程序复杂，涉及国际刑事合作，需要多方协作，对多部法律适用分析，对各国不同的价值观念、法律标准进行宣解和维护。对于辩护人而言，既要对在境外追赃追逃的司法手段进行价值判断、法律分析，也要对移交国内后的程序正当性、权益保障、救济等角度进行辩护。

正如国际刑法学黄风教授所言，境外追赃追逃是一场持续的法律博弈。在此类案件中，为了更好的维护实体正义和程序正义，司法实务中于境外、境内、追赃、追逃等方面可以进行“博弈”的空间，是一个值得我们深思和讨论的问题。因此，本文将从追赃、追逃两方面，结合现有案例，对我国相关司法实务现状进行分析和研究。

境外追逃、追赃司法现状

自2014年“天网行动”展开以来，专项活动成果颇丰，根据2020年《国家监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告》：2014年至2020年6月，共从120多个国家和地区追回外逃人员7831人，包括*党**员和国家工作人员2075人、“红通人员”348人、“百名红通人员”60人，追回赃款196.54亿元，有效削减了外逃人员存量；其中，国家监委成立以来，共追回外逃人员3848人，包括*党**员和国家工作人员1306人、“红通人员”116人、“百名红通人员”8人，追回赃款99.11亿元，追回人数、追赃金额同比均大幅增长。新增外逃*党**员和国家工作人员明显减少，从2014年的101人降至2015年31人、2016年19人、2017年4人、2018年9人、2019年4人，有力遏制住外逃蔓延势头。

目光回溯至2021年，“天网2021”行动共追回外逃人员1114人，其中“红通人员”16人，监察对象297人，追回赃款161.39亿元人民币；国家监委对外提出执法合作请求13项、刑事司法协助请求12项。近些年来，我国积极参与联合国、二十国集团、亚太经合组织、金砖国家等多边框架下的反腐败合作，与28个国家新缔结引渡条约、司法协助条约、资产返还与分享协定等43项，国家监委与10个国家反腐败执法机构和国际组织签订合作协议11项，初步构建起覆盖各大洲和重点国家的反腐败执法合作网络，不断加大多边司法协作力度。

据笔者查阅各省各地区2021年《国际追赃追逃工作报告》，自2015年至2021年， 追捕外逃人员及追赃数额排名前列的均为东部沿海省份，在红通人员中，浙江省、辽宁省、福建省、广东省、江苏省，五省加起来超过了被通缉中国人总数的一半。

▲2015-2021年追回外逃人员

时至今日，我国对职务犯罪中涉腐洗钱行为持续加大打击力度，由国家纪检监察机关主导职务犯罪国际追逃追赃专项行动，中国人民银行会同公安部开展预防、打击利用离岸公司和地下钱庄向境外转移赃款专项行动，既持续打击通过地下钱庄洗钱行为，又重视打击近年出现的通过虚拟货币等方式洗钱行为，最高人民法院会同最高人民检察院开展犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件追赃专项行动，中央组织部会同公安部等开展违规办理和持有证件专项治理等工作。

境外刑事案件管辖权问题

外逃境外人员往往会通过获得国外绿卡或公民身份，以此获得所在国的司法庇护，躲避中国司法机关的追捕。常见的境外华人身份状态通常有以下几种：

获得永久居留权： 指个人得到永久居留于境外某地的权利，但不一定享有公民权，称作“永久居民”，美国等地区也称“绿卡”为永久居民许可证的代名词。

获得外国国籍： 指获得属于一个国家国民的法律资格，也是国家实行外交保护的依据。享有公民权、公民身份。

但实际上我国刑事司法管辖权不以嫌疑人身份、国籍为基础，我国刑法采取的是结合型、折衷型的刑事管辖权体系，即以属地原则为基础，以其他原则（包括属人原则、保护原则以及普遍管辖原则等）为补充。当发生管辖权冲突时，可以适用引渡。但是引渡依据的是包含引渡条款国际条约、国际公约或国内的有关立法。引渡不是义务，被请求引渡国可以决定引渡或不引渡，向何国引渡。

同时，在他国已经受到审判或处罚，也不能成为我国刑事追究的必然豁免权。根据我国《刑法》规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

【国家监委引渡第一案——外逃人员已取得外国国籍身份】

在司法实践中，在境外已经取得永久居民身份或他国国籍的外逃人员，被引渡回国接受审判的案例不在少数。在国家监委成功引渡的第一案——姚锦旗受贿罪一案中，姚锦旗潜逃13年之久，且已经取得了保加利亚国籍。2018年10月3日，国际刑警组织对姚锦旗发布红色通缉令。10月17日，保加利亚警方根据红色通缉令抓获姚锦旗。11月26日，保加利亚索菲亚地方法院作出裁决，同意向我国引渡姚锦旗。

【杨寅诈骗案——已取得绿卡华人在他国犯罪法律后果】

案情

杨寅，中国籍导游，杭州人。自2009年起一步步接近富婆钟庆春，甚至迁入同住，滥用富婆对他的信任，移走她的存款，用来买保险和房产。

（1）2014年9月侵占老妇钟庆春4000万新币的财产其中就包括女富豪的豪宅，诱导富婆重立遗嘱，将杨寅列为唯一的受益人；

（2）侵占老妇资产110万元新币。2010年2月19日挪用富婆50万新币款项（转到杨寅的父亲杨三男中国银行账户）；2012年1月18日，套现富婆的130万元信托基金，从富婆的华侨银行户头挪用60万新币。

（3）利用假名画提取老妇的存款；

（4）伪造文件、向移民与关卡局提供假资料

杨寅精心策划布下*局骗**，使用大量造假文件圆谎，除了欺骗帮助他的个人如会计师等，也欺骗劳工部、移民与关卡局、税务局、新加坡会计与企业管制局（ACRA）和公积金局五个政府部门，以此来达到他申请永久居民的目的。（1新加坡元=4.8268人民币）

判决结果

法官在2016年9月针对失信罪名判他入狱六年，并且针对其他罪名判他监禁26个月，总刑期为八年两个月。高庭法官在控方提出上诉之后，把失信罪名的刑期延长至九年，使他的总刑期延长至11年两个月。

其他法律后果

伪造薪水单（7,000新币/月）、财务报表、税单、公积金资料等，利用上述伪造文件申请PR（永久居民），并且给妻儿办理长期居留准证。移民与关卡局已在2016年11月取消他的永久居留权。

新加坡移民与关卡局证实，杨寅日前刑满出狱后，已在2022年6月9日遭驱逐，永不得入境新加坡。

综上所述，具有境外国籍、绿卡并不能成为阻碍追逃的天然屏障。无论是我国刑事管辖权原则，抑或是具体的司法实践，外逃人员是否具有他国永久居民全抑或是他国国籍，均不影响中国刑法对其犯罪行为的追诉和管辖。

境外追逃手段及程序

目前，国籍追逃追赃合作机制主要有两种形式，一种是依托国际刑警组织（INTERPOL）平台建立的工作机制，另一种是由我国与其他国家建立的双边工作机制。

1.跨国追逃依托平台——国际刑警组织及“红通”

国际刑警组织

国际刑警组织是一个成立于1923年，拥有194个成员国，以全球范围内国籍警务合作和打击跨境犯罪为宗旨的政府间国际组织。依托国际刑警组织可以展开联合侦查，开展反腐败工作层面的警务信息沟通、情报分享，有力推动各国反腐败境外追逃追赃工作。我国与很多国家建立了双边执法合作机制。比如2010年中国公安部与加拿大皇家骑警签署了《关于打击犯罪合作谅解备忘录》。国家监委成立后，也与多个国家的反腐败和执法机构签订了反腐败执法合作备忘录。

各国成员之间主要交流信息 ：

（1）犯罪嫌疑人的个人信息；

（2）本案的基本情况；

（3）本国警察机关已经掌握到的犯罪证据；

（4）本国警察机关针对本案已采取的强制措施。

“红通”

国际刑警组织红色通报(英文 Red Notice，以下简称“红通”) 是国际刑警组织应其成员国请求发布的，要求其他成员国查找被通缉人员下落或者为开展引渡等执法行动而限制其人身自由的一种国际通报。

红色通缉令一经发出，即在国际刑警组织属下的194个成员国生效，各成员国共同肩负缉捕在逃人员任务，对于请求国而言，红色通缉令的发出就预示着将本国司法机关对某一特定案件的管辖权临时授予被请求国的警察机关，即临时受托国际刑警组织的成员国行使对某一发罪嫌疑人或在逃人员的拘捕权。

在借助国籍警务合作这一途径成功追回被贪污的赃款后，请求国一般会将没收的财产中的一部分给予司法协助的相关国家作为补偿，这在一定程度上，对警务合作的开展起到良好的作用。

国际警务合作流程

在国际惯例中，司法协助请求的主体主要由应然主体提出，具体的请求权限由国际公园或国内法进行规定。提出请求的方式有两种：如果两个国家之间不存在关于司法协助双边条约的成员国，在这对司法协助该条款没有保留，则需按司法规定提出司法协助请求。

在我国具体司法实践中中，往往是由各地公安机关会同纪检监察机关国际合作部门，通常为省公安厅、省监委相关部门按照所涉案件的类型，层报至公安部相关业务局，公安部相关业务局同意之后，由公安部该业务局报请公安部国际合作局审批，后再向国际刑警组织呈送。

▲境外追赃追逃国际警务合作流程图

2．跨国追逃主要方式——引渡、缉捕、遣返、劝返

（1）引渡

引渡是指根据双边条约、多边条约或以互惠为基础，向外逃涉案人所在地国提出请求，将涉嫌犯罪人员给国内进行追诉和处罚。目前，我国已与81个国家缔结引渡条约、司法协助条约、资产返还与分享协定等169项。引渡具有严格的的法律程序和限定条件：

双重归罪原则： 成为引渡的理由，必须是请求引渡过和被请求引渡国双方法律均认为是犯罪

根据引渡条约进行引渡： 在双重归罪的基础上还需要两国之间签订引渡条约，在没有引渡条约的情况下，被请求国没有将罪犯引渡回请求国的义务。

被请求国根据请求国的证据进行审查： 当请求国通过外交途径提出引渡请求之后，被请求国的司法机关会根据请求国提供的初步证据，判断是否构成引渡条约所规定的双重归罪的罪行。

同时值得注意的是，有三种例外情况不得引渡：

政治犯不引渡： 如果逃亡的罪犯是政治犯，即使提出请求也不与引渡。但是对于政治犯的定义国际法上并不明确，在实践中会由被请求引渡的国家根据自己的利益和政策对政治犯的概念加以解释，以此判断被请求引渡的对象是否属于政治犯。

本国国民不引渡： 如果被请求引渡的人是被请求国国民（不包括具有永久居民权），通常情况下是可以拒绝引渡的。

死刑犯不引渡： 依据请求国法律，如果被引渡人很有可能判处死刑，被请求国通常会拒绝引渡，除非请求国做出承诺不判处死刑。死刑犯不引渡目前是我国在引渡双边程序中，面临的最大障碍，引渡不成功的原由多为嫌疑人可能被判处死刑。但是，我国在2005年签订的《中华人民共和国西班牙王国引渡条约》中就有相关承诺不判处死刑的条约。

（2）异地追诉

异地追诉是指我国因为客观障碍无法行使对外逃人员所涉案件的管辖权时，通过支持外逃所在地国家依据其本国法律和我国提供、移交的证据，对我国外逃人员进行定罪处罚

异地追诉是引渡的一种替代手段，由中国向逃犯躲藏地国家的司法机关提供改逃犯触犯外国法律的犯罪证据，由该国司法机关依据本国法律对其实行缉捕和追诉。在实践中，异地追诉适用较为灵活。

【中国银行广东开平支行原行长许超凡案】

许开平案涉案金额巨大，3任行长挪用公款数亿美元后嵌套。在中美司法机构的合作下，2001年开平银行贪污案的主犯许超凡等人被美国法院判处了诈骗、洗钱、跨国转运盗窃欠款、伪造护照和签证等罪名。2009年，美国法院依据我国提供的大量证据材料对其定罪25年监禁，此后该人一直羁押于美国，直到2018年美国按照司法程序对其作出遣返令后其才被遣返回国。

（3）遣返

遣返是移民法上的概念，是指出现非法入境、非法拘留、非法移民等违反一国国内移民法律规定的情况时，该国主管机关剥夺其拘留地位并遣返致原籍所在国或第三国的一项制度。遣返的适用，不以两国之间有条约关系为前提，属于东道国自由裁量的范围。遣返和国际警务合作相结合，就能成为一项重要的境外追逃手段。

遣返通常是所逃亡的国家以违反移民法规为由，将经济犯罪嫌疑人作为非法移民遣返回国。比较著名的是赖某某案。2011年7月，厦门远华特大*私走**案首要犯罪嫌疑人赖某某被加拿大遣返。中国促成加拿大遣返赖某某用了十二年。遣返往往与异地追诉的形式交叉进行。对方国家确认嫌疑人为非法移民后，会进行遣返。

对于已在当地获得移民身份的嫌疑人，他们在当地的拘留在收到当地的法律保护，因此不能对手持“绿卡”者实行非法移民遣返，当地执法机关更注重对这些人的权利保护，司法实践中，通常先进行异地起诉，吊销其合法移民身份，再进行遣返。

（4）劝返

2014年10月，最高法等四部门联合发布公告，当年12月1日前自动投案、自愿回国的，可依法从轻或减轻处罚。这是中国海外追逃追赃的另一个“法宝”这种手段具有中国特色，具体做法是说服外逃人员自愿回国投案。

劝返的前提是逃犯资源配合，实践中最有效的方式是采用“压、劝”相结合的策略。一方面逃犯所在国司法执法机构开展合作，对逃犯施加司法威慑力，挤压其生存空间；另一方面对其加强思想疏导和攻心战，说服其主动投案。

广东省人民检察院办理的百名红通逃犯常征案，与加拿大司执法机构进行合作，由加方对常征启动签证逾期逗留的行政听证程序。面对即将败诉并被驱逐出境的压力，常征最终接受劝返回国自首。据统计，“百名红通”逃犯中半数是经劝返回国自首。

3.境外在逃人员回国受审“自首”的认定

（1）原则上境外在逃人员投案即认定自首，能宽则宽，但进行重大虚假供述*翻推**主要犯罪事实的除外

a)主动回国投案是最重要的事实依据

对于追逃追赃案件，无论是从办案角度还是从宣传角度，境外在逃人员主动回国或者愿意接受遣返、引渡就是最重要的事实，没有任何事实在同一案件中能与之相提并论。这是境外在逃人员投案即自首最重要的理由。

b）向办案机关自首意味着承认主要犯罪事实，只要之后不作出重大虚假供述*翻推**主要犯罪事实，就应认定“如实供述其罪行”。

即境内自首的认定是双项正面认定即自动投案+如实供述其罪行，两者并重；而境外自首的认定采取的是单项认定+排除法，只要境外主动投案，排除重大虚假供述*翻推**主要犯罪事实，就可以认定自首。

（2）从对境外在逃人员的正面示范效应出发，对境外在逃人员主动回国投案后没有作重大虚假供述*翻推**主要犯罪事实的应当认定自首

a)重大虚假供述的认定

具体案件中，重大虚假供述必须是*翻推**主要犯罪事实的供述。如果是对次要事实进行虚假供述，意图减轻罪责的，不属于自首的阻却条件。认定境外在逃人员回国后重大虚假供述，必须要有充分证明，应当综合全案证据认定，不能通过主观臆断。

b)区分技术性辩解与虚假供述

如果被告人陈述该客观事由意图减轻其罪责，而不是用于*翻推**主要犯罪事实，不应认定“不如实供述其罪行”，从而不认定自首。

此外，有的地方以“如实供述其罪行”的时间滞后作为阻却自首的理由。对于“如实供述其罪行”的认定关键是要审查供述的自愿性、真实性，“如实供述其罪行”的时间只是认定供述自愿性的依据之一，而不是根本条件。而对于境外自首，更不应将“如实供述其罪行”的时间作为认定要点，重点审查的是有无通过虚假陈述*翻推**主要犯罪事实。

（3）从追逃追赃并重举措出发，积极退缴退赃退赔应当成为对境外在逃人员主动回国投案认定自首的主要加分项

随着追逃追赃机制制度的不断完善，“追逃追赃并重”已上升到一项重要刑事政策和创新举措。虽然境内退缴退赃退赔与自首关联性不大，但对于携带巨款、将财物转移境外的在逃人员，如果有赃不退、有款不赔，则难以体现其主动接受国内司法机关监管的意愿，形式上尽管符合自首的要件但实质上不符。

【案例】百名红通人员”3号闫永明

闫永明不但主动回国投案，而且积极配合有关部门退缴违法所得。司法机关认定其具有自首情节，并予以减轻处罚。2016年12月22日，吉林省通化市中级人民法院以职务侵占罪，判处闫永明有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收违法所得人民币3.29亿。

（4）从追逃追赃并重举措出发，积极退缴退赃退赔应当成为对境外在逃人员主动回国投案认定自首的主要加分项。

办案机关对外承诺，包括对当事人的承诺、对当事人家属的承诺，特别是中央主管机关对外国作出的量刑承诺，事关一个国家的信誉保证，事关国际社会和社会各界对规则的预判，事关国际追逃追赃工作大局。如果侦查机关、调查机关对境外在逃人员或者其家属承诺只要境外在逃人员主动回国就认定自首，结果在诉讼过程中侦查机关、调查机关没有兑现承诺，或者因检察机关、审判机关的原因没有兑现承诺，意味着增加了侦查机关、调查机关承诺的不确定性。

在2021年“联合国大会反腐败问题特别会议”上提出了“四项主张”，其中第四项就是坚持信守承诺、行动优先，全面履行国际义务。可见，在国际追逃追赃中信守承诺的重要性，不但是对国外的承诺，对国内的承诺也要落到实处。

4.跨境追逃中的“量刑承诺”制度

我国的量刑承诺制度主要由《引渡法》第50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”

“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”

量刑承诺的内容主要有两种：其一是不判处死刑或者不执行死刑的承诺。死刑不引渡是国际刑事司法合作中的刚性原则。在一些西方国家已经废除死刑而我国还保留有死刑前提下，适时作出不判处死刑或者不执行死刑的承诺，将有利于境外司法协作。承诺不判处死刑，既包括不判处死刑立即执行也包括不判处死刑缓期执行。其二是减轻处罚的承诺，指承诺对于被引渡、遣返人由法定的较长刑期减为较短刑期。

有观点认为，尽管引渡和遣返性质不同，但由于遣返类似引渡，所以适用遣返时许多国家都参照引渡的一些做法，其中就包括量刑承诺。所以量刑承诺除了适用于引渡，也适用于遣返等追逃措施。另外在开展“劝返”工作方面，由于缺乏明确的政策指引和司法解释，某些认定逃往境外人员自首的特殊标准尚未得到确定，在认定接受劝返这是否属于自动投案和自首的问题上各地司法机关认定不一；在“劝返”过程中随意承诺或者时候不遵守承诺的情况时有发生。因此，量刑承诺不仅适用于引渡，在遣返、劝返等追捕方式中都有适用。

虽然《引渡法》第50条规定了量刑承诺制度，但由于该条并没有规定量刑承诺的启动、运行、送达、兑现等程序，这不利于量刑承诺的开展，完整的法律程序还亟待建立。同时，对于量刑承诺是否兑现，也称为量刑承诺做出后滚珠的焦点。对此，《引渡法》50条规定：“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束”通常认为，最高法院作出量刑承诺决定后，即对各级法院起到约束作用，但在上下级法院是监督与被监督的关系，上级法院不能干预下级法院审判案件的前提下，下级法院能否按照量刑承诺严格审判，成为我们辩护和思考的重点。

5.公诉机关国际追逃目前面临的困境

一是由于引渡条约关系欠缺成为境外追逃的法律障碍之一。对于美国、荷兰等在引渡问题上持”条约前置主义“态度的国家，引渡合作的可能性目前基本不存在，从而使逃犯有空可钻。

二是对国际条约资源利用率低，也是我国对外展开刑事司法合作的不足。对于境外追逃，我国主管机关比较习惯于通过警务合作查找、缉捕和遣返逃犯，不大善于运用双边引渡条约和多边引渡条款打好法律仗，借助引渡诉讼获取国际合作。

三是由于司法合作请求材料不合国际规范，或者支持请求的证据材料存在明显漏洞。由于缺乏对国际刑事合作的规则和被请求国法律制裁的了解和研究，导致相关请求被外国主管机关束之高阁或者在庭审辩论中被驳回。

四是有些西方国家甚至对我国存在政治偏见,为犯罪嫌疑人提供政治庇护。部分西方国家不甘心我国通过追逃追赃等工作扩大影响、赢得主动，在经济上贪图犯罪分子的“黑钱”，奉行双重标准，以各种理由阻挠我国引渡或刑事司法协助请求，甚至阻碍外逃人员回国投案。但笔者认为，我国具有死刑制度是目前他国拒绝引渡的主要原由之一。

境外追赃手段

（一）境外追赃五大机制

国际追赃是指对涉嫌贪污贿赂等犯罪的嫌疑人携款潜逃的，通过提请赃款赃物所在国冻结、扣押、没收、返还涉案犯罪资产。《联合国反腐败公约》中对此问题作出了具体规定，要求各国相互提供最广泛的合作和协助。从实践中来看，国际追赃手段主要有以下几种方法：

1.多边、双边刑事、民商事司法协助。 主要指我国法院依据我国法律作出针对境外赃款赃物的实质性的没收或查封、扣押、冻结等保全措施的裁定或决定，再通过多边或双边的司法协助机制请求外国法院或主管机关承认并执行，在此基础上，再通过多边和双边的安排返还其没收、查封、扣押、冻结的涉案资产。

2．通过资产流入国的国内刑事法律进行定罪处刑的方式进行追缴。 此种方式事通过外逃人员所在国有管辖权的法院对其涉及的犯罪依照该国刑事法律作出判决并没收本案涉腐败资产，或者是在犯罪嫌疑人逃匿、死亡、缺席的情况下，通过非定罪处罚的刑事没收其财产，再返还给请求国相关资产。

3.资产流入国涉外民事诉讼。 这一机制是我国受害人在他国依据该国国内实体法及程序法，在该国有管辖权的法院提起针对外逃人员的民事诉讼，由该国法院作出民事判决或裁定来支持我国受害人关于案涉财产的所有权主张。

4.行政途径。 针对携款外逃的贪污贿赂等犯罪嫌疑人，我国依据公约或互惠原则，向嫌疑犯所在地国提出引渡请求时，随时提出“移交赃款赃物”的请求。

5.劝说外逃人员及其亲属主动退赃，回国自首，争取宽大处理。 这种方式是一种法律之外的追赃刑事，也是我国反腐行政机关在实践中探索出的有效追赃形式。

（二）刑事缺席审判程序设立成为追逃、追赃的重要手段

2018年为了适应新时代反腐败和国际追逃追赃工作的需要，我国《刑事诉讼法》增设“缺席审判程序”专章，对犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的缺席审判程序的适用范围、程序具体设置、诉讼权利保障以及中止审理和被告人死亡案件的缺席审判程序等相关问题作出系统规定。

《刑诉法》第二百九十一条对缺席审判制度作出具体规定，该制度适用情形主要有以下几种：

贪污贿赂犯罪案件、严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件

通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡

被告人在境外，也就是说监察司法机关已掌握嫌疑人具体的所在国、境外居住地等有效联系方式

缺席审理后认定被告人构成犯罪的，则既要对被告人定罪量刑，也要对违法所得的财产裁定予以没收。值得一提的是，在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。根据刑诉法最新规定，罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚；交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议；罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理；依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行的处理确有错误的，应当予以返还、赔偿。

（三）违法所得特别没收程序是国际追赃的重要手段。

违法所得没收程序是在嫌疑人不在案情况下，针对违法所得财产进行审理的特别程序，其本质上是一种对物之诉。根据新《刑事诉讼法》第二百九十八条：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。主要适用情况有以下两种：

对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿；

在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡。

违法所得没收程序的罪名适用范围远比缺席审判程序罪名适用范围要大，根据司法解释，违法所得特别没收程序对于新型的电信诈骗、网络诈骗等案件同样适用。

▲违法所得没收程序适用案件类型

根据新刑诉法对特别没收程序的规定，笔者认为，应当对以下几项定义进行重点研究和界定：

1、违法所得特别没收程序证明标准——高度盖然性

特别没收程序不以确定犯罪嫌疑人或者被告人的刑事责任为目的，仅仅审查申请没收的财产是否属于违法所得或其他财产。其本质上是一个对物之诉，由此可见，虽然违法所得没收程序形式上属于一种刑事诉讼程序，但深究其本质，其实是一种民事诉讼程序，涉案物品，相当于民事诉讼程序中的标的。因此，在证明标准上应当采用民事证明规则,即高度盖然性证明标准。

根据《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称“规定”）第十七条：“申请没收的财产具有高度可能性属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为本规定第十六条规定的“申请没收财产属于违法所得及其他涉案财产”。该证明标准不仅需要对各方当事人提交的证据的强弱程度进行比较，而且要求没收申请人提供的证据材料本身具有较高的可信性。

2021年12月9日最高人民检察院发布第三十二批指导性案例，其中检例第127号（白静贪污违法所得没收案）提出“高度可能性”标准，即检察机关提出没收违法所得申请，在案证据应能够证明申请没收的财产具有高度可能系直接或间接来源于违法所得或者系犯罪嫌疑人、被告人非法持有的*禁品违**、供犯罪所用的本人财物。检例127号确立的检察机关申请没收违法所得的标准，相对于刑事诉讼“排除合理怀疑”证明标准有所降低，采用了我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准。

【白静案——违法没收犯罪所得程序】

案情

2008至2010年间，白静伙同樊某某，通过上述方式对73支债券交易进行操纵，甲公司和乙公司在未投入任何资金的情况下，套取国有资金共计人民币2.06亿余元。其中，400余万元由樊某某占有使用，其他大部分资金由白静占有使用，白静使用1.45亿余元以全额付款方式购买9套房产，登记在自己妻子及其他亲属名下。该9套房产被办案机关依法查封。

诉讼过程

2013年9月9日，内蒙古自治区公安厅以涉嫌职务侵占罪对白静立案侦查，查明白静已于2013年7月31日逃匿境外。2013年12月7日，内蒙古自治区人民检察院对白静批准逮捕，同年12月17日国际刑警组织对白静发布红色通报。

2019年2月2日，内蒙古自治区公安厅将白静涉嫌贪污罪线索移送内蒙古自治区监察委员会，同年2月28日，内蒙古自治区监察委员会对白静立案调查。同年5月20日，内蒙古自治区监察委员会向内蒙古自治区人民检察院移送没收违法所得意见书。同年5月24日，内蒙古自治区人民检察院将案件交由呼和浩特市人民检察院办理。同年6月6日，呼和浩特市人民检察院向呼和浩特市中级人民法院提出没收违法所得申请。利害关系人及其诉讼代理人在法院公告期间申请参加诉讼，对检察机关没收违法所得申请没有提出异议。

2020年11月13日，呼和浩特市中级人民法院作出违法所得没收裁定，依法没收白静使用贪污违法所得购买的9套房产。

严格审查监察机关没收违法所得意见，准确界定申请没收的财产范围

11套房是否属于合法财产之审查—— 监察机关调查期间依法查封、扣押、冻结了白静亲属名下11套房产及部分资金，没收违法所得意见书认定上述财产均来源于白静贪污犯罪所得，建议检察机关依法申请没收。

（1）9套房系属于违法所得。

监察机关查封的9套房产系以全额付款方式购买，均登记在白静亲属名下，但登记购买人均未出资且对该9套房产不知情；9套房产的购买资金均来源于白静实际控制的甲公司和乙公司银行账户；白静伙同樊某某利用职务便利套取A银行和B证券公司资金后转入甲公司和乙公司银行账户。根据现有证据，可以认定该9套房产来源于白静贪污犯罪所得。

（2）其中一套房系白静妻兄借钱购买，不属于违法所得

其余2套房产，现有证据证明其中1套系白静妻兄向白静借钱购买，且事后已将购房款项归还，检察机关认为无法认定该套房产属于白静贪污犯罪所得，不应列入申请没收的财产范围；另1套房产由樊某某购买并登记在樊名下，现有证据能够证明购房资金来源于二人贪污犯罪所得，但在樊某某案中处理更为妥当。

（3）证据不能证明金融类投资系属于违法所得

监察机关冻结、扣押的资金，检察机关审查认为来源不清，且白静夫妇案发前一直在金融单位工作，收入较高，同时使用家庭收入进行了股票等金融类投资，现有证据尚达不到认定高度可能属于白静贪污违法所得的证明标准，不宜列入申请没收范围。监察机关认可上述意见。

举证要点——突出庭审举证重点，着重证明申请没收的财产属于违法所得

庭审中，检察机关针对白静有贪污犯罪事实出示相关证据。通过出示任职文件、会议纪要等证据，证明白静符合贪污罪主体要件；运用多媒体分类示证方式，分步骤展示白静对债券交易的操纵过程，证明其利用职务便利实施了贪污犯罪。对申请没收的9套房产属于白静贪污违法所得进行重点举证：

出示购房合同、房产登记信息等书证及登记购买人证言，证明申请没收的9套房产系以全额付款方式购买，但登记购买人对房产不知情且未出资；

出示委托付款书、付款凭证等书证，证明申请没收的9套房产的购买资金全部来源于白静控制的甲公司和乙公司银行账户；

出示银行开户资料、银行流水等书证，相关证人证言，另案被告人樊某某供述及鉴定意见，并申请鉴定人出庭对鉴定意见进行说明，证明甲公司和乙公司银行账户的资金高度可能属于白静套取的A银行和B证券公司的国有资金，且部分用于购买房产等消费；

出示查封、扣押通知书、接收协助执行法律文书登记表等书证，证明申请没收的9套房产已全部被监察机关依法查封。利害关系人及其诉讼代理人对检察机关出示的证据未提出异议。人民法院采信上述证据，依法裁定没收白静使用贪污违法所得购买的9套房产。

人民法院开庭审理申请没收违法所得案件，人民检察院应当派员出席法庭承担举证责任。针对犯罪嫌疑人、被告人实施了法律规定的重大犯罪出示相关证据后，应当着重针对申请没收的财产属于违法所得进行举证。

2.特别没收程序中“重大案件”的认定

违法所得没收程序设立的根本目的在于通过追缴其违法所得，不让犯罪分子因为其犯罪行为而受益，刑诉法司法解释第508条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑事诉讼法280条第1款规定的“重大犯罪案件”：

（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；

（二）案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；

（三）其他重大犯罪案件。

在实践中，确实存在以可能判处刑罚的轻重作为认定重大犯罪案件标准的情况，例如以犯罪嫌疑人、被告人可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑以上刑罚，明确为“重大犯罪案件”的认定标准。

综上，在特别程序中对于“重大案件”的认定存在两种情形：

可能被判处轻于十年以上有期徒刑的刑罚，但在省、自治区或者全国具有较大影响或嫌疑人、被告人逃匿境外；

可能判处十年以上或者无期徒刑，且在省、自治区或者全国具有较大影响或嫌疑人、被告人逃匿境外。

3. 对于“逃匿”和“死亡”的认定

在资产追缴问题上，对于刑事诉讼法所说的“逃匿”和“死亡”，应当做广义理解，以便在对人的诉讼程序处于停顿或中止状态的情况下尽可能地运用特别没收程序，最大限度地实现对物的公平与正义。

对于“逃匿”，根据《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题规定》第三条第一款的解释，所谓逃匿是指“犯罪嫌疑人、被告人为逃避侦查和刑事追究潜逃、隐匿，或者在刑事诉讼过程中逃脱”，无论逃匿地是在境内还是境外。在实践中，逃匿的表现形式可能有很多，潜逃至国外，案发前、案发后逃跑等等，但无论是哪一种表现形式，只要是为了躲避侦查和刑事追究的目的，脱离案件主管机关管控和视线，或者人在境外拒不到案，则视为“逃匿”。另有一种情形，犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明不能生存的情形，还未经法院宣告推定死亡，也视为“逃匿”，是一种拟制的逃匿。

对于“死亡”，包括自然死亡和单位死亡。根据《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题规定》（以下简称《规定》）第二十四条规定，在单位涉嫌特定犯罪的情况下，如果涉嫌犯罪的单位被撤销、注销，单位直接负责的主管和其他人员逃匿、死亡，导致案件无法适用刑事诉讼普通程序进行审理的，也才去特别没收程审理违法所得和其他涉案财物的追缴问题。

▲逃匿和死亡的认定

4.“通缉”的认定

《规定》第5条：公安机关发布通缉令或者公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“通缉”。

在实务中，经常将“网上追逃”误认为“通缉”，笔者认为，“网上追逃”并不是“通缉”，且与“通缉”有严格的区别。首先，“网上追逃”主要包含三点：刑事犯罪、犯罪事实清楚、案犯在逃，符合这三个条件就能上网追逃。网上追逃人员的范围包括司法机关已批准或决定逮捕、刑事拘留和有证据证明已构成犯罪需要追究刑事责任的犯罪嫌疑人逃离居住地、监视地、作案地，经办案机关抓捕未归案的，以及从看守场所脱逃的犯罪嫌疑人、罪犯。

“网上追逃”与通缉不同，是公安内部的一种协作查找在逃嫌疑人的方式，追逃信息不对外公布，一般只有在公安机关的内部系统才能查询。“通缉”是对于应当逮捕但在逃的嫌疑人，公安机关可以发布通缉令，通过张贴、网络、报刊、电视等公开方式公布通缉信息，将嫌疑人追捕归案。通缉的对象是应当逮捕的嫌疑人，一般已经有证据证明有犯罪事实；而追逃的对象是有犯罪嫌疑，并不一定符合逮捕条件。

5.“应当追缴”的含义

特别没收程序所针对的财物是特定的，即依照刑法规定应当追缴的违法所得及其他涉案财产。“应当追缴的财产”一词，明确将其与来源与用途均属合法的财产区分开来，因此根据黄风教授的观点，此处应当追缴的财产可以分为“违法所得”和“其他涉案财产”。

▲应当追缴的财产认定

▲部分罪名涉案财产范畴法律规定

6. 采用推定的方式认定“应于追缴的财产”

在特别没收程序的适用中，为了去全方位地保护资产，打击贪腐犯罪，其中一个罪名，采用推定制度认定应当追缴的财产，即巨额财产来源不明罪。根据《规定》第十七条第二款也在一定范围内引进了推定制度，规定：“巨额财产来源不明犯罪案件中，没有利害关系人对违法所得及其他涉案财产主张权利，或者利害关系人对违法所得及其他涉案财产虽然主张权利但提供的相关证据没有达到相应证明标准的，应当视为本规定第十六条规定的‘申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产’。

因此，推定认定的适用条件应具有以下两点：

（1）涉嫌巨额财产来源不明罪

逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌巨额财产来源不明犯罪，也就是说，该犯罪嫌疑人、被告人应当具有国家工作人员身份，并且该人所拥有的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其具有合法来源。在没收申请的庭审中，检察机关应当围绕巨额财产不具有合法来源问题进行举证，并使相关证据达到“具有高度可能性”的标准。

（2）利害关系人没有主张权利或者未达到证明标准

在没收申请的庭审中，利害关系人针对相关的差额部分没有主张权利，或者虽然主张权利但提供的相关证据没有达到相应证明标准。（具有高度可能性证明标准）

在此种推定制度的情况下，只要司法机关查明存在上述条件，即可对相关财产，推定为应予追缴的财产，无需审查有关财产与特定犯罪之间是否存在联系，也不需要侦查、审查机关提交没收财产来源的证据材料。

7.查封、扣押、冻结非法转移境外的财产

（1）请求国际合作。为了适应一些国家关于查封、扣押、冻结司法协助的程序性要求，《规定》第二十二条第二款规定：“被请求国（区）的主管机关提出，查封、扣押、冻结法律文书的制发主体必须是法院的，负责立案侦查的公安机关、人民检察院等侦查机关可以向同级人民法院提出查封、扣押、冻结的申请，人民法院经审查同意后制作查封、扣押、冻结令以及协助执行查封、扣押、冻结令的请求函。”

（2）向被请求国提交证据，进行实质性审查。在对请求方法院签发的查封、扣押、冻结令状进行审查时，被请求方主管机关通常仍会进行实质性审查，并且注重审查有关财产根据被请求国法律是否属于应予追缴的违法所得或者其他涉案财产。因此，《规定》特别要求：在提出相关司法协助请求时，应当同时提供“请求查封、扣押、冻结的财产属于违法所得及其他涉案财产的相关事实及证据材料”。

【国际追赃成功案例：E租宝案——中新两国联手追回2700万新元】

2016年5月，新加坡警察部队商业事务局发现超过2700万新元的犯罪受益被转移到新加坡后，通知了中国当局。从那以后，新加坡警察部队商业事务局与中国公安部经济侦查局在中国驻新加坡大使馆的协助下，在中新两国展开共同调查。除了2016年5月在新加坡发现的超过2700万新元的犯罪受益，调查证实没有新加坡的实体参与了在新加坡的洗钱活动。2018年8月，新加坡警察部队商业事务局和中国公安部经济侦查局安排将犯罪受益于2018年8月退回到中国，在中国的法律框架下，返还给受害的投资者

（四）缺席审判程序与特别没收程序之区别

在刑事诉讼法修订的历程中，我们不难发现，我国刑法不断加大了对国际追赃、追逃的打击力度，以及对贪腐职务犯罪的全方位追捕。2012年刑事诉讼法增设了违法所得特别没收程序，2018年增设了缺席审判程序，前者的本质是进行追赃，后者的目的系用于追赃追逃，二者在适用条件和程序有细微的差别，在诉讼程序中也有各自的优劣之处，值得我们深思。

1、二者适用的范围完全不同。缺席审判制度适用条件更为严格，适用罪名有限，范围相对较小；特别没收程序适用范围更大，适用罪名更多，加大了对追赃的力度。同时，缺席审判制度要求嫌疑人在境外，或者患有严重疾病，即司法机关需查明被告人所在国、住址等有效信息。而特别没收程序适用于被告人死亡或逃匿的情形，不要求对被告人住址进行调查，于司法机关而言启动难度相对较小。

2.适用的前置程序不同。缺席审判程序在送达传票和起诉书副本后仍不到案时，才可适用；特别没收程序系在司法机关对嫌疑人通缉一年仍不到案且法院公告期满六个月时，才可适用。

3.审理结果不同。缺席审判程序审理的结果包括：定罪量刑、没收财产、判决无罪；特别没收程序只对财产进行审理，不涉及定罪量刑，因此审判结果有：裁定没收违法所得、裁定驳回申请。

4.审理方式不同。缺席审判程序必须开庭审理，而违法所得没收程序可以开庭，也可以不开庭。

5.证明标准不同。因为缺席审判程序需要对被告人定罪量刑，因此与普通刑事程序的证明标准相同，要求案件事实清楚，证据确实充分。而违法所得没收程序要解决的是非法所得及涉案财产的没收问题，如上节中所述，其证明标准要比正常的刑事程序低，采用“高度盖然性”标准。

综上所述，对于司法机关而言，违法所得没收程序相比于缺席审判程序适用范围更广，适用条件受限较少，举证要求更低，同时在执行、送达程序上更为便利。

五、新刑事诉讼法下的权利保障及救济

（一）追赃、追逃刑事案件被告人、利害关系人的辩护权利

1.违法所得没收程序中，当事人利害关系人、案外人可委托诉讼代理人

《刑事诉讼法》第二百九十九条：人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的*亲近**属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。违法所得特别没收程序中，涉外刑事案件被告人可委托诉讼代理人参加诉讼。

2.违法所得没收程序中，当事人利害关系人、案外人可委托诉讼代理人

《刑事诉讼解释》第六百一十八条：犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外，委托诉讼代理人申请参加诉讼，且违法所得或者其他涉案财产所在国、地区主管机关明确提出意见予以支持的，人民法院可以准许。

人民法院准许参加诉讼的，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人依照本解释关于利害关系人的诉讼代理人的规定行使诉讼权利。

3.缺席审判程序中，当事人利害关系人、案外人可委托诉讼代理人

《刑事诉讼法》第二百九十三条：人民法院缺席审判案件，被告人有权委托辩护人，被告人的*亲近**属可以代为委托辩护人。被告人及其*亲近**属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

（二）被告人、案外人、利害关系人异议权

1、缺席审判程序中被告人的异议权

刑诉法第295条第2款规定:“罪犯在判决、裁定发生效力后到案的人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚签，人民法院应当将罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”

被告人若行使异议权会使缺席审判程序从裁判归于无效，一方面在缺席审判程序中设置异议权可以更好地弥补我国刑事缺席审判制度中面临的诉讼构造的缺位，保障被告人正当的诉讼权利，另一方面异议权也使得裁判的稳定性岌岌可危，损害判决的确定力和权威性，不利于生效裁判的稳定。

2.案外人对涉案财物提出异议

《新刑诉法解释》第二百七十九条：案外人对涉案财物提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见，必要时可以通知案外人出庭。同时规定，在庭前会议中，人民法院可以就涉案财物的权属情况和处理建议听取意见。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。

3.利害关系人参加诉讼

《新刑事诉讼法》第六百一十七条：犯罪嫌疑人、被告人的*亲近**属和其他利害关系人申请参加诉讼的，应当在公告期间内提出。犯罪嫌疑人、被告人的*亲近**属应当提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料，其他利害关系人应当提供证明其对违法所得及其他涉案财产主张权利的证据材料。

案外人、利害关系人出庭制度，与办案机关特别是人民法院及时沟通，就涉案财物的处置问题充分发表意见，利用专业技术和专业精神推动涉案财物处置的合法化、合理化，最大程度维护委托人合法权益。

（三）涉案财产被错误处置的救济程序

1.违法所得没收程序

（1）利害关系人未参加一审，可发回重审

《规定》第十八条 利害关系人非因故意或者重大过失在第一审期间未参加诉讼，在第二审期间申请参加诉讼的，人民法院应当准许，并发回原审人民法院重新审判。

（2）可行使诉讼权利进行诉讼，受到“上诉不加刑”限制

适用违法所得没收程序的案件，是专门针对财物提起的诉讼，相当于普通刑事诉讼程序中的指控范围，在一审法院裁定已确定违法所得范围的情况下，因犯罪嫌疑人、被告人不服或者其*亲近**属不服提出上诉，二审法院如果加大违法所得的范围，相当于加重了对犯罪嫌疑人、被告人的处罚。无论是上诉不加刑还是上诉不加重处罚原则，旨在让上诉人没有任何后顾之忧的环境下通过救济途径维护自己的合法权益。如果上诉人因行使救济权利可能带来对自己不利的风险后果，则可能放弃救济机会，这样就违背了上诉制度设立的初衷。

2.刑事缺席审判程序——对财产审理发生错误，应当予以返还。

《刑事诉讼法》第二百九十五条

在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行的处理确有错误的，应当予以返还、赔偿。

3.二审程序中的财产救济途径

《刑事诉讼解释》第四百四十六条规定：第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。 判决生效后，发现原判未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息另行作出处理。

(1)二审发现涉案财物处置错误，可以发回重审

《新刑诉法解释》针对个别案件中存在漏判随案移送的涉案财物的问题，规定在二审期间发现的，可以发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法作出处理。

(2)判决生效后，发现漏判涉案财物，由原审法院另行处理

如果漏判随案移送的涉案财物这一问题是在判决生效后发现的，则由原审人民法院对涉案财物依法另行作出处理。过去实践中，如果判决生效后才发现涉案财物没有处理，人民法院往往不知如何应对，《新刑诉法解释》为这一问题找到了出路，辩护人也应勇于尝试。

专著参考及文章引用：

专著参考：

《境外追逃追赃法律问题研究》，黄风著

《境外追逃追赃国际劲舞合作机制研究》，翟悦著

文章引用：

1.江苏省监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

2.广东省监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

3.福建省监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

4.北京市监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

5.上海市监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

6.浙江省监察委员会关于开展反腐败国际追逃追赃工作情况的报告

7.关于特别没收程序最新司法解释的几点解读，黄风

8.刑事缺席审判程序与违法所得没收程序辨析，刘梅湘

9.刑事涉案财物处置程序中的案外*权人**利保护，纪格飞

10.境外追逃中的量刑承诺制，张磊

11.国际追赃追逃的机制与方法，中央纪委国家监委网站

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