来源：微信公众号 京都刑辩研究中心
梁雅丽
傅庆涛
据有关媒体报道，近日北京高院二审宣判一起巨额家族式团伙*私走**海鲜案。北京四中院以*私走**普通货物罪对洪某等5名主犯判处有期徒刑三年至十三年不等，并处罚金50万至1500万元不等，判处其余7名从犯有期徒刑二年或三年，缓刑二年到五年不等，并处罚金20万到100万元不等。被告人不服一审判决提起上诉，北京高院二审维持原判，驳回上诉。十几年的牢狱生涯就此开启，笔者禁不住一声叹息，无知者无畏！现结合多年的*私走**犯罪案件办理经验，就报道涉及的有关问题进行阐述和提示。
基本案情
公诉机关指控，2015年12月至2019年10月期间，洪某等人在进口冻白虾等水产品过程中，以化整为零、更换包装等方式，将应当以一般贸易方式进口的水产品498柜通过边民互市贸易的渠道进口，逃避海关监管，经计核偷逃应缴税额人民币59675524.68元。在整个*私走**过程中，洪某负责整体组织指挥，其子负责采购进口，其他成员则分别负责销售、财务、档口管理、联系付汇、组织边民过货、安排境内运输、向国外账户支付货款等。其中洪某等5人自始参与*私走**，对全部数额负责，其余7人则对各自参与*私走**的数额负责。
通过边民带货构成犯罪吗？
北京四中院认为，洪某等人在进口货物过程中违反国家法律法规，逃避海关监管，将应当以一般贸易方式缴税进口的货物通过边民互市贸易的方式申报进口，洪某等十二人的行为均构成*私走**普通货物罪。
《中华人民共和国刑法》第一百五十三条【*私走**普通货物罪】：*私走**本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）*私走**货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因*私走**被给予二次行政处罚后又*私走**的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）*私走**货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）*私走**货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次*私走**未经处理的，按照累计*私走**货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
根据刑法规定，*私走**普通货物、物品罪是指违反海关法律、法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄依法应当如实申报纳税的普通货物、物品进出境，或者变相从事上述活动，偷逃应缴税额较大的行为。*私走**普通货物罪的基本构造为：违法性（违反海关法规、逃避海关监管）——牟利性（偷逃关税）——社会危害性。
从行为方式上区分，*私走**行为表现为以下几种：一是绕关*私走**，即从未设海关的地点或者不经过海关，运输、携带国家禁止进出境的物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。这种*私走**行为的特点是根本不向海关申报而逃避海关监管。二是通关*私走**，即经过设立海关的地点，但采取伪报、瞒报、伪装、藏匿等欺骗手段，瞒过海关的监督、检查，运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。三是后续*私走**，即未经海关许可并且未补缴应缴税款，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物或者特定减税、免税进口的货物在境内销售牟利的。四是海上（水上）*私走**，即在内海、领海运输、收购、贩*国卖**家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩*国卖**家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。五是间接*私走**，即直接向*私走**人非法收购国家禁止进口物品，或者直接向*私走**人非法收购*私走**进口的其他货物、物品，数额较大的。六是小额多次*私走**，即一年内曾因*私走**被给予二次行政处罚后又*私走**的，刑法修正案（八）将此行为纳入犯罪。
通过边民“蚂蚁搬家”式带货，即为逃避海关监管进行*私走**的一种方式。“边民互市”是指我国边境地区经政府批准的，在陆路边境二十公里以内的开放点或集市上，边民在规定的金额或数量范围内，所进行的商品交换活动。设立“边民互市”的目的是繁荣边境贸易，改善边境地区农民生活，但不少犯罪分子却从中嗅到了商机，屡屡通过边民从境外进行“蚂蚁搬家”式带货。边境地区居民携带物品进出边民互市贸易区（点）或从边境口岸进出境时，应当向海关如实申报物品的品种、数量和金额，并接受海关监管和检查。国家对此有严格的监管规定，海关总署、对外贸易经济合作部《边民互市贸易管理办法》第五条规定：“边境地区居民每人每日从边境口岸或从边民互市贸易区（点）内带进的物品，价值在人民币１０００元以下的，免征进口关税和进口环节税；超过人民币１０００元不足５０００元的，对超出部分按《对入境旅客行李物品和个人邮递物品征收进口税办法》规定征税；超出人民币５０００元的按《中华人民共和国海关进口税则》征收进口关税和进口环节税，并按进口货物办理有关手续。”
通过边民“蚂蚁搬家”式带货，是指行为人明知通过正确渠道进口货物要缴纳税款，但为达到不缴纳进口税款的目的，利用边民可以互市贸易的政策，将境外批量货物化整为零，组织大批边民少量多次携带入境，从而达到逃避国家对进口货物税款监管的目的。边民带货行为背离了国家设立“边民互市”制度的初衷，严重影响了国家正常的进出口管理秩序。近年来，海关有关部门对此一直严厉打击，但仍有不法分子抱着侥幸心理屡屡以身试法。
为何不能成立单位犯罪？
关于单位犯罪问题，四中院认为，证据表明*私走**犯罪过程由洪某负责整体指挥，其他人均听从洪某的指示，且大部分犯罪所得归洪氏父子所有，仅有少部分违法所得用于给团伙成员缴纳社保及市场租金。此外，XX公司自2014年成立之日起至案发，通过一般贸易方式进口南美白虾也仅有2票而已，因此本案不属于单位犯罪。
单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体等法定单位，经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定，为本单位谋取利益而故意实施的，或不履行单位法律义务、过失实施的危害社会，而由法律规定为应负刑事责任的行为。
早在1999年，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》就规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。根据相关规定和司法实践经验，认定是否单位犯罪一要看公司设立的目的，公司成立后的主营业务是什么，是否主要用于*私走**犯罪活动；二要看公司是否具有独立法律人格，公司是否规范成立，是否严格按照《公司法》运营管理，公司盈利是否归入公司账户。根据报道披露的事实，第一，XX公司自2014年成立之日起至案发，通过一般贸易方式进口南美白虾也仅有2票，应当认定为公司成立后主要用于*私走**犯罪；第二，大部分犯罪所得归洪氏父子所有，仅有少部分违法所得用于给团伙成员缴纳社保及市场租金，即非法犯罪所得主要系归个人所有，缴纳社保和市场租赁均系为实施犯罪而支出的成本，所谓单位只是个人为实施犯罪的幌子。
此外，单位犯*私走**普通货物罪的起刑点是个人起刑点的两倍，量刑档同等提高。根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的解释》：个人*私走**普通货物、物品，偷逃应缴税额在10万元以上不满50万元的，为“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在50万元以上不满250万元的，为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在250万元以上的，为“偷逃应缴税额特别巨大”。单位犯*私走**普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在20万元以上不满100万元的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在100百万元以上不满500百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在500百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。
如何区分主从犯？
关于几名被告人在共同犯罪中的地位和作用，四中院认为，洪某等5人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其余7人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。关于几名被告人在共同犯罪中的地位和作用，四中院认为，洪某等5人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其余7人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。
二人以上共同故意犯罪成立共同犯罪，共同犯罪可以区分主从犯，区分主从犯应当以在共同犯罪中的作用为依据。根据刑法规定，主犯分为组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子两类；从犯分为起次要作用的从犯和起辅助作用的从犯（帮助犯）两种。实践中，主从犯区分要考虑犯意的提起、策划等主观方面，也要考具体行为实施、分工等客观方面，坚持主客观相结合。若各共同犯罪人作用相当，难以区分主从犯的，可以不区分主从犯。
（1）主犯的基本特征。我们认为，主犯所起的“主要作用”，是指共同犯罪人对共同犯意的提起、共同犯罪的策划、共同犯罪行为的实施及共同犯罪危害结果的出现起主要作用。主犯一般具有以下特征：发起共同犯罪的故意；策划共同犯罪行为，选择目标制定计划；纠集共同犯罪人；指挥共同犯罪人等。若共同犯罪人的行为是实现共同犯罪必不可缺的要素或环节，则可能认定为主犯。
（2）从犯的基本特征。与主犯的“主要作用”相对应，从犯的“次要或者辅助作用”是指对共同犯意的形成、共同犯罪行为的实施及共同犯罪危害结果的出现等方面均起次要或者辅助作用。从犯一般具有以下特征，如，对犯意的形成起次要作用；对主犯的犯罪意图表示附会或服从；在具体实施犯罪中处于被支配地位；在经济财产犯罪中不能主持分赃或者分得赃物较少等。司法实践中，对从犯的认定普遍从严，本着打击犯罪的需要，往往宁缺毋滥。
罚金要缴纳吗？
综合几人自愿认罪认罚、如实供述罪行、偷*税逃**款已追缴在案、缴纳部分税款或罚金的情况，法院对12名被告人除了判处有期徒刑外，还并处了20万元—1500万元不等罚金。
法院判处的罚金要不要缴纳？什么时候缴纳合适？我们认为，罚金不但该缴，而且有条件的要积极创造条件去缴纳。现在监狱减刑、假释前，一般都会征求法院的意见，询问涉财产部分执行情况，并将执行情况与减刑、假释挂钩；法院在执行期间，也可能向被执行人服刑的监管机关、负责减刑假释的法院发函，告知财产刑的执行情况。
财产刑的执行是由刑事审判部门移送立案执行，但也不必担心罚金刑执行会影响基本生活。2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条规定：“判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。执行罚金刑应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”也就是说，罚金执行仅限被告人（罪犯）个人财产。但罚金执行要追随个人终生，除非被执行人死亡或依法律规定破产。对罚金，经强制缴纳仍不能全部缴纳的，在任何时候，包括主刑执行完毕后，发现被执行人有可供执行的财产的，应当追缴。
梁雅丽
■ 京都律师事务所高级合伙人
■ 京都刑事辩护研究中心主任
梁雅丽，北京市京都律师事务所高级合伙人，京都刑事辩护研究中心主任，西北政法大学刑事辩护研究院副院长，中国刑法学研究会第三届理事会常务理事。执业二十余年，成功承办过多起重大有影响的刑事案件及民商事疑难复杂案件，并被国内多家媒体报道。她尤为擅长刑事和民商事交叉领域及刑事和行政交叉领域业务，致力于研究企业风险的法律防控，并先后为多家大型企业、政府部门、事业单位及外商投资企业提供了出色的法律顾问服务。在企业风险的法律预防和控制、企业改制、资产重组等方面积累了丰富的执业实践经验。《方圆律政》2014律政年度刑辩律师，《中国企业报》2017助力金融风险防范人物，《中国商报》2019年“商事法治建设年度典范人物”，《中国商报》2020年商事法治建设特别贡献奖，2021年度LEGALBAND中国律师特别推荐榜刑事合规15强，2021年度“21世纪金牌律师”，2022钱伯斯大中华区争议解决领域领先律师。
傅庆涛
■ 京都律师事务所刑诉部顾问
傅庆涛，北京市京都律师事务所刑诉部顾问，西北政法大学法学硕士，系中国法学会会员。曾在沿海地区某中级法院一线工作十七年。在职期间办理了大量重大、疑难刑事案件和执行案件，具有丰富的经济犯罪、职务犯罪、财产执行等案件办理经验。曾办理江北证券犯罪第一案厉某某利用未公开信息交易案、济南某区委书记朱某某受贿案、商某某合同诈骗石油公司财产案、刘某四人集资诈骗审判与财产执行案、青岛“某系公司”巨额刑事涉案财产执行案，协调指导黄岛输油管道爆炸案等重大案件。