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以下文章来源于公毅刑辩 ，作者叶谋发
作者：叶谋发
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代购*品毒**行为的三种出入罪思路
和“套路贷”一样，“*品毒**代购”不是一个法律名词，是一类行为现象的总称。但是司法实践中，总体上认为“*品毒**代购”不成立贩卖*品毒**罪，但不同地区、不同层级的法院对“*品毒**代购”内涵的认定又不一致，于是代购*品毒**行为的定性存在比较大的争议（笔者先前也曾就该话题发过牢骚，具体参见：叶谋发：*品毒**代购蹭吸行为的准确认定）。
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本文根据现有学说和法律规定，介绍三种关于代购*品毒**行为定性的观点：
1.2015年5月18日最高人民法院《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《全国法院纪要》）。《全国法院纪要》就代购*品毒**行为规定：行为人为他人代购仅用于吸食的*品毒**，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分*品毒**作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖*品毒**罪，以贩卖*品毒**罪定罪处罚。居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买*品毒**，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，*品毒**数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有*品毒**罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪。
由上可知，《全国法院纪要》认为成立贩卖*品毒**罪的情形及其构成要件有两种：第一，以牟利为目的在实施代购行为过程中收取必要开支以外的费用，或者以贩卖为目的收取*品毒**作为报酬；第二，作为贩毒者的居间人，为贩卖*品毒**行为提供帮助，构成贩卖*品毒**罪的共犯。换言之，《全国法院纪要》认为贩卖*品毒**罪要求主观上具有牟利目的，在与贩毒者构成共犯场合，要求其受贩毒者委托寻求购毒者而非相反。
2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理*品毒**案件中代购*品毒**有关问题的会议纪要》（以下简称《浙江省纪要》）。《浙江省纪要》规定，行为人向吸毒者收取毒资并给付*品毒**的，应当认定为贩卖*品毒**的行为。确属为吸毒者代购*品毒**且未从中牟利构成其他犯罪的，也应依法定罪处罚。前款所称的代购*品毒**，一般是指吸毒者与*品毒**卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的*品毒**，或者虽未联系但委托代购者到其指定的*品毒**卖家处购买仅用于吸食的*品毒**，且代购者未从中牟利的行为。
由上可知，《浙江省纪要》对于代购*品毒**行为的认定并未强调主观上具有牟利目的，只是强调“行为人向吸毒者收取毒资并给付*品毒**的，应当认定为贩卖*品毒**的行为”。随后又规定“确属为吸毒者代购*品毒**且未从中牟利构成其他犯罪的，也应依法定罪处罚”，这表明代购*品毒**行为一般不以贩卖*品毒**罪论处，但随后又将所谓的代购*品毒**行为严格限制于“吸毒者与*品毒**卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的*品毒**，或者虽未联系但委托代购者到其指定的*品毒**卖家处购买仅用于吸食的*品毒**，且代购者未从中牟利的行为”的情形。换言之，在《浙江省纪要》看来，只要是属于“有偿交付”的，不论是否具有牟利目的，行为都成立贩卖*品毒**罪，但是认为“代购*品毒**”不成立贩卖*品毒**罪，只不过所谓“代购*品毒**”，必须是基于“特定贩毒者”情况下才成立。
3.张明楷老师的《代购*品毒**行为的刑法学分析》（发表于《华东政法大学学报》2020年第1期）。在该论文当中，张明楷老师认为，贩卖*品毒**罪并不要求行为人主观上具有牟利目的，故只要是“有偿交付”，不论代购者客观上是否获利或者主观上是否为了牟利，都不影响其构成贩卖*品毒**罪的正犯。此外，如果代购者的代购行为超过通常的购买行为的（例如为教唆原本无贩毒故意的贩毒者贩毒或者帮助贩毒者寻求购毒者），则代购者与贩毒者成立贩卖*品毒**罪的共犯。
事实上，正如本文开篇提到的，“代购*品毒**”本身并非刑法学概念，难以从其自身说法窥探到有意义的信息，而实践中所谓的“代购*品毒**行为不以贩卖*品毒**罪论处的”司法现象也不具有太大意义，因为司法机关完全可以为了定罪而将具体案件中的行为不认为是“代购*品毒**行为”。那么，如何根据前述三种主要观点理解“代购*品毒**”呢？本文认为不可泛泛而谈，应当在具体的行为表现当中把握前述观点的联系与区别。
案例一：吸毒者请求购毒者为自己购毒，购毒者出于事后得以蹭吸目的以400元0.1克的价格从贩毒者购得*品毒**并原价“卖给”吸毒者。
对于本案中购毒者的行为认定：
首先，《全国法院纪要》认为，由于购毒者未收取其他不必要的费用，其行为不属于“以牟利为目的在实施代购行为过程中收取必要开支以外的费用”，又由于其系出于事后蹭吸目的为吸毒者代购，故其也不符合“以贩卖为目的收取部分*品毒**作为酬劳的”。此外，在无其他证据情况下，不能认为购毒者系贩毒者居间介绍者，进而认为购毒者成立贩毒者共犯，故只能认为本案中的购毒者无罪。
其次，《浙江省纪要》认为，所谓的代购*品毒**，仅值“以贩卖为目的收取部分*品毒**作为酬劳的”。本案中购毒者系自己寻得贩毒者，故其行为不属于“代购*品毒**”，应当认定其成立贩卖*品毒**罪。但值得注意的是，从《浙江省纪要》规定当中，尚难以判断此时的购毒者是作为贩卖*品毒**罪的正犯还是共犯。
最后，根据张明楷老师观点，第一，在对向犯场合，刑法规定只处罚贩毒者不处罚吸毒者，就意味着正常的寻求贩毒者等行为对于吸毒者而言不属于刑法上值得处罚的行为，而购毒者为了吸毒者完成*品毒**购买而寻求贩毒者，其行为自然未超过一般意义上的“购买行为”，故不能从该角度论证购毒者成立犯罪。第二，虽然购毒者行为依然属于“代购”，但是其本质系接受吸毒者资金后交付*品毒**，又由于贩卖*品毒**罪不要求行为人主观上具有牟利目的，故本案中的购毒者构成贩卖*品毒**罪的正犯。
案例二：吸毒者与贩毒者事先联系好*品毒**交易的时间、地点、金额以及数量等交易细节，但是吸毒者害怕自己*到警遭**察跟踪，于是委托购毒者帮助自己完成购毒行为。购毒者携带吸毒者交给自己的毒资5000元，根据事先约定的交易时间、地点，将5000元毒资交给贩毒者，又将*品毒**交给吸毒者。
关于本案中购毒者的行为认定：
首先，根据《全国法院纪要》购毒者不构成贩卖*品毒**罪，理由基本同上。
其次，根据《浙江省纪要》，本案中吸毒者与贩毒者事先就交易相关细节达成共识，购毒者的行为符合“代购*品毒**”且无牟利目的，基于“代购*品毒**不成立贩卖*品毒**罪的司法实践传统”，只能认为购毒者不成立贩卖*品毒**罪。
最后，根据张明楷老师观点，本案购毒者行为确系“代购*品毒**”，但“代购*品毒**”行为的提出本身不具有法律意义，故应当进一步分析其是否符合贩卖*品毒**罪的构成要件。本案中购毒者事先接受了吸毒者的5000元毒资，虽然吸毒者与贩毒者达成交易共识，但这种共识违反法律规定、不具有法律效力，不能据此认为吸毒者对5000元资金享有返还请求权，也不能据此认为吸毒者已经客观上占有*品毒**，只能认为购毒者系接受5000元毒资的情况下，交付*品毒**给吸毒者，其行为属于“有偿交付*品毒**”，构成贩卖*品毒**罪。
案例三：吸毒者为了吸毒委托购毒者替自己想办法。购毒者通过各种手段，终于寻得贩毒者。购毒者代替吸毒者与贩毒者协商交易的时间、地点、金额等交易细节后告知吸毒者，吸毒者随即与贩毒者完成转账，最后由购毒者将*品毒**带回给吸毒者。
关于本案购毒者的行为认定：
首先，根据《全国法院纪要》，购毒者依然不属于“行为人为他人代购仅用于吸食的*品毒**，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分*品毒**作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖*品毒**罪，以贩卖*品毒**罪定罪处罚”。至于该纪要是否会将购毒者行为认定为“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪”，是另一个问题。
其次，根据《浙江省纪要》，本案中购毒者的行为不属于“代购*品毒**”，其积极寻求贩毒者并与贩毒者商议交易细节，很可能为了处罚此类行为将本案中购毒者行为认定为属于《全国法院纪要》规定的“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪”情形，进而认定该案的购毒者成立贩卖*品毒**罪。
最后，根据张明楷老师观点，本案中购毒者行为未超越一般意义上的“购买*品毒**行为”，在刑法明确不处罚吸毒行为及其吸毒者的购毒行为的情况下，购毒者未超越通常意义上的购毒行为不能视为犯罪行为。此外，由于本案中购毒者不存在“有偿交付”，故其不成立贩卖*品毒**罪。
仔细分析对比前述三个案例及其结论与理由，我们发现，只有在一种情况下，三种观点才会一致认为购毒者不成立贩卖*品毒**罪，即购毒者接受吸毒者委托，向特定贩毒者索取*品毒**且未经手资金、主观上不具有牟利目的。
换言之：在购毒者加价出卖*品毒**或者以贩卖目的收取*品毒**作为报酬的情况下，三种观点都认为购毒者成立贩卖*品毒**罪；在“原价出卖”且只是为了蹭吸而不是为了贩卖，同时购毒者行为不属于贩毒居间介绍行为的情况下，《全国法院纪要》认为不成立贩卖*品毒**罪，而《浙江省纪要》与张明楷老师都认为购毒者成立贩卖*品毒**罪；在吸毒者已经指定贩毒者，购毒者以“原价出卖”*品毒**方式为吸毒者购买的情况下，《全国法院纪要》与《浙江省纪要》认为购毒者不成立贩卖*品毒**罪，但张明楷老师认为购毒者成立该罪；在吸毒者未指定贩毒者，而是贩毒者积极主动寻求贩毒者并与其达成交易合意场，即使未经手毒资，《浙江省纪要》直接认定行为不属于“代购*品毒**”，很大程度会认定购毒者成立贩卖*品毒**罪，此时《全国法院纪要》会分析购毒者是否属于“贩毒者的居间介绍者”，根据案件具体情况认定其是否成立贩卖*品毒**罪，而张明楷老师则认为，购毒者行为未超过一般意义上的购买行为，不可能与贩毒者构成共犯，且购毒者未经手资金，其行为不属于“有偿交付*品毒**”，不构成贩卖*品毒**罪。
“代购*品毒**行为”的认定，在学者、最高法与地方之间摇摆，也许我们亟需一场更系统的探讨......