推定
摘要：共同犯罪的认定，应严格按照《刑法》第二十五条的规定，考察行为人之间有无通谋形成合意，若有证据证明行为人之间不具有通谋合意的情况下，不能机械适用“推定”，认定各行为人之间有共同的主观认知。行为人虽然认识到他人在实施犯罪，但自己却未以其行为或语言向其他犯罪人表明自己决意参与该犯罪，那么，二者之间就因缺乏意思联络而未形成共同的犯罪故意，因而不构成共同犯罪。
正文：事前通谋的共同犯罪，是指各共犯在着手实行犯罪以前，相互之间就准备实施的犯罪予以沟通、谋划和准备，如邀约同伙，决定犯罪的时间、地点、对象、方式，对参与犯罪的人员进行分工，谋划犯罪后逃避处罚的对策等。对于水客带货方式*私走**行为共同犯罪的认定，要考察“水客”是接受何方授意，与谁形成了*私走**的共谋，从而正确认定共同犯罪。
“水客带货”，是指行为人根据海关总署公告2007年第72号文第三条第二项关于居民旅客在境外获取的总值超过人民币5000元（含5000元）的自用物品才需申报的规定，频繁带货通关的“旅客”，帮助进口货物采购或者销售的一方，多次携带相关货物进出境的行为。
配图
先说两个案例：
一、“专业水客”。王某在“淘宝”开网店，从境外组织货源后空运至香港，再通过“水客”带货等方式入境交给境内收货人。王某按一定价格向境内收货人收取“清关”费用。2010年8月至2011年4月期间，经海关核税部门核定，偷*税逃**款共计155万余元。已构成*私走**普通货物、物品罪。
二、“中间人水客”。是指，接受一方的委托，帮助其带货的组织者及具体行为人。例如笔者办理的一起案件，内地人张某结识香港人李某，因李某有从境外购买奢侈物品的途径，于是张某向李某采购。林某为水客组织者，李某将林某介绍给张某，约定张某在香港将货物交给林某，由张某再让林某找人携带入境后快递至张某处，张某通过淘宝店铺及微信朋友圈发布信息等方式在国内销售。
以上两个案例，均涉及具体的法律适用问题。而法律适用问题，需要根据具体的行为事实才能正确定性。
对于第一个案例，境内收货人是否构成*私走**，法院裁判理由认为：“实践中行为人对是否“明知”往往有两种辩解：一是“辩称”不知法，不知道需要缴税；二是“辩称”商品为“自用”，没有牟利之目的。可以从行为人的长期行为、涉案商品的性质和数量、*税逃**金额等方面作具体分析，只要行为人应当知道具有申报纳税义务而未申报便可推定具有‘明知’故意。合法的海外代购行为与*私走**行为最关键的区分就在于进口时是否向海关依法如实申报。”所以，王某未申报，即使是自用物品，超过免税额度也构成*私走**普通物品罪，是适用“推定”的典型案例。
对于第二个案例，笔者认为根据查明的事实，张某已经否认同李某有共谋*私走**的行为，且，李某仅是在香港将货物交给林某，而判决也认定是张某让林某通过水客带货方式入境，故认定李某同张某构成共同犯罪违反罪刑法定原则。
根据案件证据，笔者除提出李某无主观故意、不属于共谋、无犯罪事实等意见外，对案件的定性提出了三点辩护意见：第一，香港人李某售货给张某是买卖关系，不是*私走**；第二，李某的销售行为已经在香港完成，申报义务人是林某及境内人张某，而李某不是关税纳税义务人，没有偷逃关税；第三，在李某入境时查获的、其自身携带的爱马仕牌马头项链是李某自用物品，随身入境不构成*私走**。
第一个辩点的合法根据，是张某供述，其称和李某没有*私走**的共谋，就是委托李某在海外代为采购货物。“水客”组者林某没有到案，究竟李某是否明知林某、张某以*私走**的方式入境，在认定李某的主观故意上欠缺证据证实。但判决根据证据认定张某具有*私走**的直接故意，“*私走**流程的起点是张某先确定商品，而后再让林某采用‘水客’带货的方式，将贸易商品伪装成随身物品入境，*私走**偷*税逃**款，因此，张某的行为性质系直接*私走**而非间接*私走**”，加之张某否认与李某存在共谋，因此，不能仅以林某是李某介绍给张某认识，就认为“客观上实施了*私走**犯罪行为”，存在主观上的共同认知，这种推定与查明的事实是相悖的，也与在案张某的供述、李某的供述明显矛盾。
对于第二个辩点，交易在境外完成，“李某不是关税纳税义务人，没有偷逃关税”一审判决并没有回应。因为海关法有明确的规定，本案中的申报义务人和纳税义务人均为张某而不是李某。故，二审判决简单回应如下“因*私走**普通货物罪的犯罪主体为一般主体，是否纳税义务人并不影响该犯罪构成。”
对于第三个“自用物品”不构成*私走**，判决认为：“经查，该款项链原为李某的自用物品，李某虽曾表示要出售该条项链，但现有证据不足以证明李某此次携带项链入境的目的即是为了向张某交付，故该笔事实不能认定为*私走**，相关辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。”
信任
本案尽管张某否认了双方存在*私走**共谋的情形，对于笔者的辩护意见也有部分采纳的情形，但对全案无罪的辩护意见没有采纳，实为遗憾。但是，本案的法律适用推定的情形，这是笔者多年来研究此类案件得出的规律：这种推定，往往导致认定事实发生错误。雇佣水客的中间人林某没有到案，而判决又认定是张某让林某找“水客”带货，在如此事实清楚的情况下，仍推定李某存在主观上的明知，显然是与查明的事实相悖的。
最后，从犯罪的本质要求具有的社会危害性上，在事实不清证据不足的情况下，仍判处李某与张某构成共同犯罪，并没有从根本上解决“实行犯”林某及其“水客”所带来的社会危害性。在大数据时代，只有从源头治理，才能达到打击和预防犯罪的目的，而本案中为张某代为采购的李某背负*私走**罪名，实为牵强。
虽然，为李某做无罪辩护没有成功，但是，辩护的观点却得到了指导案例的证明：在共同犯罪中，无论是事前有无通谋，共犯之间的意思联络是必不可少的，否则，就无法形成共同的犯罪故意。即便是《刑事审判参考》指导案例第254号也认为，“行为人虽然认识到他人在实施犯罪，但自己却未以其行为或语言向其他犯罪人表明自己决意参与该犯罪，那么，二者之间就因缺乏意思联络而未形成共同的犯罪故意，因而不构成共同犯罪。”