案例要旨：实际施工人指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。实际施工人可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 26 条规定，突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
案号：（2017）京 02 民终 10790 号
来源：《人民司法·案例》2018 年第 11 期
刘剑与北京大前门投资经营有限公司、北京市房屋土地经营管理二中心等建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书
北京市第二中级人民法院
民事裁定书
（2017）京02民终10790号
上诉人（原审原告）：刘剑，男，1975年3月20日出生。
被上诉人（原审被告）:北京市崇华建筑工程有限公司，住所地北京市东城区天坛东里中区6楼迤西。
被上诉人（原审被告）：北京大前门投资经营有限公司，住所地北京市东城区王府井西街9号5层。
被上诉人（原审第三人）：北京市东城区房屋土地经营管理二中心，住所地北京市东城区绿景苑4号楼中段。
被上诉人（原审第三人）：叶宗飙，男，1962年8月7日出生。
上诉人刘剑因与被上诉人北京市崇华建筑工程有限公司（以下简称崇华公司）、北京大前门投资经营有限公司（以下简称大前门投资公司）、北京市东城区房屋土地经营管理二中心（以下简称房管二中心）、叶宗飙建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2015)东民初字第6644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
刘剑上诉请求：撤销一审判决，由二审法院提审本案或改判支持我一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定我与叶宗飙之间存在分包关系错误，我施工的是国家工程，叶宗飙是以项目部负责人的身份与我进行接洽的，我也从未与其达成书面或口头分包协议。我与叶宗飙均系没有建筑施工资质的个人，一审法院认定层层分包合同有效适用法律错误，我系实际施工人，有权依据相关司法解释的规定向崇华公司和大前门投资公司主张工程款。本案审理期限超长，案情复杂，并存在发回重审等因素，故请二审法院提级审理或直接改判。
崇华公司辩称，我公司将本案所涉6个院落在内的18个院落工程分包给叶宗飙，并已经结算完毕，与刘剑没有施工合同关系。我公司同意一审判决，请二审法院驳回刘剑的上诉请求。
大前门投资公司辩称，不同意刘剑的上诉请求。我公司将涉案工程发包给崇华公司，与刘剑之间没有施工合同关系。我公司是代建人，施工合同实际建立在房管二中心与崇华公司之间，我公司没有义务向刘剑支付工程款。
房管二中心述称，不同意刘剑的上诉请求。我公司已经和崇华公司就涉案院落进行了结算，工程款已经支付完毕，故不适用相关司法解释中的补充付款责任。
叶宗飙未向本院陈述其诉讼意见。
刘剑向一审法院起诉请求：请求判令崇华公司及大前门投资公司支付拖欠的工程款4224358.46元及该款自2009年5月15日起按照中国人民银行同期*款贷**利率至判决生效之日的利息。
一审法院认定事实：房管二中心（甲方，当时名称为北京市崇文区房屋土地经营管理中心）与北京房修一建筑工程有限公司（以下简称房修一公司）签订《北京市房屋建筑修缮及装修工程施工合同》，工程名称为草厂三至十条修缮工程，包括珠市口东大街157号、159号、甲159号、161号、163号、165号、167号、169号、171号、173号、175号、177号、179号、157号、193号共15个院落，工期为2008年6月1日至同年6月30日，承包方式为包工包料，合同暂估价款为30万元，叶宗飙为房修一公司委派的项目经理，发包方应于合同签订后7个工作日内提供图纸5套。后房修一公司与房管二中心就上述合同签订《草厂三至十条修缮工程施工合同补充协议》，约定增加院落修缮数量，合同价款为8559200元。后双方就上述合同再次签订《草厂三至十条修缮工程施工合同补充协议（二）》，约定扩大房修一公司承包的院落范围，增加草厂六条7号、17号，草厂九条48号等院落。根据施工图纸、编制修缮院落的施工图预算，合同价款暂估为64923673元，根据施工图纸及双方前任的变更洽商据实结算。
同期，房管二中心（甲方，当时名称为北京市崇文区房屋土地经营管理中心）与崇华公司签订《北京市房屋建筑修缮及装修工程施工合同》，工程名称为草厂三至十条修缮工程，包括草厂九条46号等74个院落，工期为2008年4月1日至2008年10月31日，承包方式为包工包料，合同暂估价款为1799.5320万元。
2007年12月12日，房管二中心（委托人，当时名称为北京市崇文区房屋土地经营管理中心）与大前门投资公司签订《委托代建协议书》，约定委托人作为草厂三至十条修缮工程的实施主体，将该工程委托大前门投资公司代理建设。项目名称为"草厂三至十条修缮工程"，项目总投资人民币2.5亿元，建设地点为草厂三至十条及周边地区，资金拨付程序为：受托人将"付款审批单"报委托人审核、签字确认，由委托人将资金直接拨付到相关合同单位。
2008年3月，刘剑及其施工队以院落为单位分别从叶宗飙手中分包了"北京前门东区风貌保护项目工程"中的部分院落。刘剑及其施工队无施工资质，与叶宗飙及房修一公司未签订书面分包合同。刘剑施工队负责施工的院落有14个，分别为：本市东城区珠市口东大街179号、187号、193号、177号、173号，草厂九条48号、草厂六条7号、草厂六条17号、草厂七条13号、薛家湾60号、草厂九条58号、草厂十条13号、草厂五条2号、草厂十条11号。以上14个院落中，由房修一公司承建的院落有8个，分别为草厂六条17号、7号，草厂九条48号，珠市口东大街179号、187号、193号、173号、177号；由崇华公司承建的院落有6个，分别为草厂七条13号、薛家湾60号、草厂九条58号、草厂十条13号、草厂五条2号、草厂十条11号。
2009年5月22日，刘剑与房修一公司的代表徐建成签订《审核决算工作量会议记录》，约定自2009年5月25日开始对各施工队施工院落进行工程量核定，其中包括刘剑施工队施工的草厂六条17号、7号，草厂九条48号，珠市口东大街173号形象工程、177号、179号、187号及193号。关于工程款结算方式，房修一公司称该公司与叶宗飙按平方米包干的方式计算，为2600元/㎡，落架无基础院落2200元/㎡，修缮500元/㎡，挑顶1500元/㎡，室外厨房1000元/㎡。刘剑对此不予认可，并提供双方相关会议纪要，证明结算方式。根据2009年6月8日及同年9月2日房修一公司的代表徐建成、叶学军和刘剑参加的会议纪要，双方确认按照北京市2005年房屋修缮预算定额子目列项进行工程量决算核定，并以北京市2005房修预算定额结合北京市2008年12月份人材机市场信息调节价对现场双方认定工程量进行工程价格决算。
刘剑于2008年上半年入场进行施工。施工过程中，因发生纠纷，刘剑在完成大部分施工内容的情况下被清退出施工现场。刘剑已完工的工程量相关各方没有进行工程量确认。施工过程中，叶宗飙就其从崇华公司分包的20个院按工程进度向崇华公司请款，刘剑就其从叶宗飙处承包的6个院落按照施工进度向叶宗飙请款。刘剑施工队施工过程中，自备简单工具，刘剑垫资购买砖、水泥、沙子等土木工程材料进行施工。刘剑施工过程中，也从叶宗飙处领取部分工程材料。
2009年12月17日，崇华公司与叶宗飙签订《前门草场东区风貌保护项目修缮工程结算协议》。该协议约定，就叶宗飙分包的院落，全部修缮工程已经施工完毕，根据现场核定的工程量并参考2005年修缮定额进行结算，双方共同确认结算总价为7517477.99元，崇华公司让利1127621.70元，工程结算总额为8645099.69元。叶宗飙承诺自签字之日起不再对结算提出任何异议，不组织民工采取任何方式集体*薪讨**。上述结算协议，双方均称已经履行完毕。
2008年12月31日，刘剑签署保证书，内容为，今有我在草厂地区施工院落剩余100人的全部工资总计598940元，已在项目部监督下全部发放，我保证所报人员工资及人工全部属实。如有漏发、漏报由我本人负责。
刘剑认为,其是实际施工人，从叶宗飙处承接涉案六个院落的工程，叶宗飙是崇华公司的项目经理，刘剑与崇华公司之间是分包合同关系，大前门投资公司是发包人，所以刘剑向崇华公司、大前门公司主张未付工程款。对此，崇华公司称，叶宗飙不是崇华公司的项目经理，崇华公司将崇华公司承包的70多个院落中的20个院落分包给叶宗飙，叶宗飙将其分包的20个院落中的6个院落分包给刘剑，故崇华公司与叶宗飙之间是分包合同关系，崇华公司与刘剑之间不存在分包合同关系。大前门公司与房管二中心称，房管二中心是发包人，大前门公司仅是代建单位，发包工程的权利义务由房管二中心承担，大前门公司不承担权利义务。叶宗飙称，叶宗飙不是崇华公司的项目经理，叶宗飙从崇华公司分包20个院落，将其中的6个院分包给刘剑，叶宗飙与刘剑之间是扩大劳务分包合同关系，刘剑与崇华公司之间无合同关系。
刘剑认为，崇华公司应按工程造价定额结算工程款，现欠部分工程款未付，致本案成讼。对此，叶宗飙提出，双方应按院落施工的建筑平米结算工程款，为此，叶宗飙举证提出有刘剑参加并签字的《10月13日会议纪要》一份，主要内容是"这次决算作为项目部的绝密资料任何人不能外泄，包括决算的内容、方式、过程及结果等。如若发生，按以前的承诺落架院一类院2600元/㎡，二类院2200元/㎡给予结算后清除出场"等。刘剑认可该会议纪要，但提出此并不能证明按平方米结算工程款。工程完工后，大前门投资公司分别委托北京泛华国金工程咨询有限公司（以下简称"泛华公司"）及北京恒庆国际工程管理有限公司（以下简称"恒庆公司"）对上述院落的施工进行结算。其中，泛华公司负责结算的院落有5个，分别为房修一公司承包的珠市口东大街179号、187号、193号、173号及崇华公司承建的草厂七条13号；恒庆公司负责结算的院落有8个，分别为房修一公司承建的草厂六条17号、草厂六条7号、草厂九条48号，珠市口东大街177号及崇华公司承包的草厂五条2号、草厂九条58号、草厂十条13号、薛家湾60号。现泛华公司与恒庆公司的上述结算工作均已完成。
关于刘剑收到涉案六个院落的工程款。叶宗飙称，刘剑直接领取的工程款为1400615元。其中刘剑认可收到1054815元，未收到345800元。对争议的345800元工程款，叶宗飙持利盛源公司出具的证明称，刘剑领取了支票号为23273612的支票，该支票更换为支票号23273623号的支票，并通过利盛源公司领取了款项345800元。对此，刘剑称，利盛源公司仅出具了证明，并未提供刘剑领取款项或支票号为23273623的支票的证明，不认可利盛源公司的证明。对此，法院认为，因利盛源公司仅出具证明，并无证据显示款项为刘剑领取，证据不足以证明刘剑领取了该笔款项。
法院依法调取了涉案六个院落的审计报告的明细，包括《前门东区风貌保护项目草厂三至十条154项院落修缮整治工程结算审计报告书》和涉案六个院落的零星工程结算审核报告。经双方质证，当事人均认可上述计算审计报告的真实性。
但叶宗飙称，08修缮零星工程是刘剑撤场后进行的零星工程，并非刘剑施工；154项院落审计报告中的价款报告措施费、管理费等取费，刘剑仅为个人施工队，该费用不应当由刘剑施工队领取；154项院落中的专业工程如门窗、彩钢板、防水、小厨房、暖气等均非刘剑施工；部分拆除工作如草厂七条13号的拆除工作为龚华兵施工；涉及的电缆、给排水管均为崇华公司统一采购。
刘剑称，2008年12月底完工，刘剑于2009年3月份被强制撤场，不清楚零星工程、复建工程；认可防水、彩钢板、塑钢门窗，不是刘剑施工；采暖、小厨房是刘剑施工。
叶宗飙提交请款单显示，草厂五条2号的、草厂七条13号的厨房为孟召义施工队施工，草厂十条11号的采暖为韩志远施工队施工。刘剑提交会议记录，显示草厂9条58号的厨房为刘剑施工。
关于临时措施费，刘剑未提供支付相应临时措施费的证据。叶宗飙提交北京新建房拆除公司的证明，证明叶宗飙向该公司借用房屋及场地作为施工的临时设施，包括工程余土、渣土堆放地、施工的料场、施工队办公用房、施工住房、食堂等；渣土均有统一的渣土车清运。
另查，审计报告显示草厂五条2号院面积为139.39平方米、草厂七条13号面积为42.30平方米，草厂十条十一号面积133.32平方米，草厂十条13号面积为129.07平方米，薛家湾60号为85.86平方米。
一审法院审理认为：涉诉工程为政府投资建设的风貌保护工程。根据查明的事实，涉案法律关系是，政府将工程确定由房管二中心作为发包人发包，由大前门投资公司负责代建，建设资金由房管二中心负责发放。后房管二中心分别与房修一公司及崇华公司签订承包合同，由上述两单位负责承建相关院落。本案仅涉及崇华公司承包的院落。崇华公司将承包的部分院落分包给叶宗飙承建，叶宗飙又将与崇华公司的6个院落分别分包给刘剑承建。虽叶宗飙与刘剑均系个人，没有建设工程的经营资格和资质，但涉案工程为平房院落的修缮工程，属于小型建筑工程，故依法应认定层层分包合同有效。因此，刘剑与崇华公司不具有合同关系，刘剑应当向其合同相对方叶宗飙主张工程款。现刘剑向崇华公司及大前门投资公司主张工程款，于法无据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回刘剑的诉讼请求。
二审中当事人均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二审中，双方的争议焦点为：1、刘剑与崇华公司、大前门投资公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题；2、刘剑能否以实际施工人的身份要求发包人崇华公司、大前门投资公司给付工程款的问题。
关于刘剑与崇华公司、大前门投资公司是否存在建设工程施工合同的问题，根据已查明的事实，北京前门东区风貌保护项目工程的发包人为房管二中心，大前门投资公司为代建单位，崇华公司为涉案工程的承包人。本案现有证据证明，崇华公司在承接上述工程后，将部分院落施工工程转包给了叶宗飙。刘剑与崇华公司、大前门投资公司未签订书面施工合同，其提供的证据亦不能证明双方存在事实上的施工合同关系。故刘剑主张其与崇华公司、大前门投资公司存在施工合同关系，缺乏事实及法律依据，本院不予认定。
关于刘剑能否以实际施工人的身份要求崇华公司、大前门投资公司给付工程款的问题。诉讼中，刘剑明确其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，要求崇华公司、大前门公司给付工程款。根据司法解释相关条款的规定，当事人应依据合同相对性有序提起诉讼，只有在特殊情形下，才可对没有合同关系的当事人提起诉讼。本案中，刘剑在一审中未向被上诉人叶宗飙主张权利，未向叶宗飙提出诉讼请求，也未提供本案存在特殊情形的证据，故其要求崇华公司、大前门投资公司直接给付工程款，不符合司法解释的规定。
综上，刘剑的起诉，不符合法律规定的条件，应予驳回。一审判决驳回刘剑的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销北京市东城区人民法院(2015)东民初字第6644号民事判决；
二、驳回刘剑的起诉。
一审案件受理费40595元，退还刘剑；刘剑预交的二审案件受理费40595元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘丽杰
审判员 陈妍
审判员 王艳芳
二〇一七年十二月二十二日
书记员 张邵青