在*品毒**案件办理中,如何处罚吸毒者购买、存储、携带、运输*品毒**的行为,笔者认为,无论代购还是居间介绍,不管是否牟利,均应以贩卖*品毒**罪共犯论处;互易*品毒**,无论互易对象为何,只要具有对价性和有偿性,均可成立贩卖*品毒**罪;贩卖*品毒**罪应以实际交付为既遂标准;运输*品毒**罪应以合理位移为既遂标准,进行实质性判断;应通过因果共犯论认定行为人是否需对*品毒**总额负责;非法持有*品毒**罪不是继续犯;非法持有*品毒**后查明来源、去向的,应以所查明的犯罪进行处罚。
定性争议的解决
针对贩卖*品毒**罪与非法持有*品毒**罪的定性争议。主要涉及从贩毒者住所等处查获的*品毒**能否计入贩卖*品毒**的总量。实务中对此予以认可,这具有一定合理性,但应注意两点:一是必须已经查明行为人实施了贩卖*品毒**犯罪以及从贩毒人员住所处查获了*品毒**,同时,应当允许被控当事人提出反证*翻推**贩卖*品毒**罪推定。二是不应将查获*品毒**的数量全部算作贩卖*品毒**罪既遂的数量,在行为人身上查获的*品毒**根据*品毒**交易的进展情况可能认定为贩卖*品毒**罪(未遂)的数量,但在住处查获的*品毒**由于没有进入流通领域,因而只能认定为贩卖*品毒**罪(预备)的数量和非法持有*品毒**罪,作为想象竞合处理。
关于运输*品毒**罪与非法持有*品毒**罪之间的定性争议。目前司法实践中对于吸毒者携带运输*品毒**如何定性的立场一直在两罪间摇摆。应当说,认为发生了*品毒**的物理位置的移转就构成“运输”的观点(“位移说”),与相关运输犯罪的实务判决立场不一致。司法实践将“携带*币假**搭乘交通工具的”认定为持有*币假**罪。同时将“携带枪支驾驶车辆的”认定为非法持有枪支罪。这说明,实务中并不持只要发生了位移就构成相应的“运输”犯罪的观点。在准确认定何为“运输”时不应忽视以下几点:一是运输*品毒**罪系与*私走**、贩卖、制造*品毒**罪并列规定且适用同样法定刑,因此前后罪的社会危害性不应相差较远;二是将为了自己吸食而运输*品毒**的行为认定为“运输”,可能导致间接处罚不可罚的吸毒行为;三是运输*品毒**罪的法定刑最高为死刑,限制解释“运输”,也可从司法上减少死刑的适用;四是结合目前我国*品毒**犯罪正处于高发态势,必须采取严厉打击*品毒**犯罪的措施。综上,行为人携带*品毒**在运输途中被查获的,若不能证明是为了实施*私走**、贩卖而运输的,虽然可以认定为运输*品毒**罪,但是在量刑上应该区别于可以证明为了实施*私走**、贩卖而运输的情形;同时,在该情况下,运输应限于较远距离或意图较远距离的运输,司法实践应该结合一般认知定义“较远”。同时,对于吸毒者明显超过其合理吸食量的,虽然推定成立运输*品毒**罪,但也应该允许反证排除推定。
有关窝藏、转移*品毒**罪与运输、非法持有*品毒**罪的定性争议。从窝藏、转移*品毒**罪的体系位置上看,该罪具有妨害司法的事后帮助犯的性质,因此,理论上只有准确界定“事后”,即既遂的时点,才能将“窝藏、转移”和“持有”区分。但是这种区分在司法实践是没有意义的,因为“持有”本身就是一个兜底概念,“窝藏”“转移”本身就能将“持有”包括在内。因此,将二者从文义上进行区分,也没有必要将“窝藏”“转移”视为“持有”的特殊类型将之从“持有”概念中分离。同时,在司法实践中,为制造、贩卖、运输*品毒**的行为人保管*品毒**的,几乎都被认定为非法持有*品毒**罪。在*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**的最终目的是出售*品毒**时,出售之前的保管行为都不能算作“事后”,而只能认定为贩卖*品毒**罪中的一环,因此,窝藏、转移*品毒**罪成立范围实际上很小。
关于代购*品毒**、居间介绍买卖*品毒**的定性争议。理论与实务之所以在该问题上出现困扰,是因为过分区分何为代购、何为居间介绍,同时用牟利与否狭义界定代购*品毒**行为,用帮吸毒者还是贩卖者进行居间介绍进行不同的认定,使得实务适用存在巨大的困难。需要明确的是,代购并不需要以牟利为目的,甚至也不需要有偿交付,无论以何种形式帮助吸毒者代购,其行为本身在贩卖*品毒**的链条中起到了促进作用,因此,无论如何都能以相应犯罪的共犯论处,当然,在代购者构成正犯时除外。居间介绍行为亦同,因此无需对二者进行区分。原因在于,刑法之所以不处罚吸毒者购买、少量持有、吸食*品毒**的行为,是因为吸毒者本身是被害人,同时,伤害自身健康的行为刑法无需过分干预。然而,一旦*品毒**对公共健康造成侵害,则另当别论,故无论行为人是代购还是居间介绍,因其不是吸毒者,刑法无需对其进行保护,其行为在客观上对贩毒行为起到了促进作用,主观上也明知贩毒者的贩卖行为,没有理由将其排除在贩卖*品毒**罪的共犯(包括片面共犯)处罚范围之外。这也简化了司法实务的认定困难,同时对*品毒**犯罪的法益进行相对周延的保护。
关于互易*品毒**等行为的定性争议。该争议集中在互易行为是否构成贩卖*品毒**罪。需要明确的是,贩卖*品毒**罪的本质在于有偿提供*品毒**。无论是同类还是不同类的*品毒**互易,抑或以*品毒**抵偿债务(如以交付*品毒**支付货款),都体现了有偿行为的对价性,都可以作为贩卖*品毒**罪予以打击。
无论将*品毒**与何种价值对象进行交换,哪怕该价值对象是刑法禁止交易的对象,但只要能够体现出二者交换的对价性与有偿性,进而导致了*品毒**的传播,就可以认为其侵犯了*品毒**犯罪的公共健康法益,可以将其评价为贩卖*品毒**罪。
贩卖、运输*品毒**罪的既遂标准
有关贩卖*品毒**罪的既遂标准。有观点认为,没有贩卖*品毒**既遂的行为即应认定为未遂,因为,从文*解义**释为贩卖*品毒**行为划定的基本界限上看,只有卖出才能是既遂,将没有卖出的行为评价为既遂,显然超出了文义的可能射程。同时,一旦认定为既遂,行为人的“悔过”行为便不能评价为中止,不利于特殊预防。但在司法实践中,有的案件模糊既未遂,这样的方式或许并不能达到应有效果,因为将没有卖出的行为认定为既遂,会导致“出卖行为”的性质不能界定,这种“既遂”后的行为如果只能认定为销赃,那在该阶段加入的共同犯罪主体也只能排除贩卖*品毒**罪的适用,转而认定为持有型犯罪,实际上缩小了打击范围。笔者认为,贩卖*品毒**罪应以*品毒**实际转移给买受者为既遂标准,即“实际交付说”。首先,若只是为贩卖而购入*品毒**,只具有抽象危险,距离现实紧迫的法益侵害仍有距离,对该类行为作为预备犯处罚即可。其次,将实际交付*品毒**作为既遂标准,与贩卖本身的文义相符合,也与其他买卖型犯罪的评价相协调。最后,将为贩卖*品毒**而购入的行为认定为预备,将着手交易而未出手的认定为未遂,将购入后基于本意放弃出售的认定为中止,将实际转移认定为既遂,不仅使得贩卖*品毒**罪的犯罪完成形态划分清晰准确,而且有利于确定共犯人的行为性质,也有利于鼓励行为人及时放弃犯罪这种特殊预防的需要。
关于运输*品毒**罪的既遂标准。认定构成运输*品毒**罪既遂应把握以下两点:一是既未遂的认定应考虑运输*品毒**罪最高刑为死刑,则只有行为人实际参与了运输才能认定为运输*品毒**罪,单纯汇款购买以及接送货的行为,不宜认定为运输;二是要考虑行为是否达到刑法作为既遂处罚的程度,即是否具有相应的实质违法性。故应该根据合理位移进行综合考虑,即考虑运输方式、时间、距离、目的以及*品毒**数量等因素。运输*品毒**罪既遂的认定,只能是实质判断,在没有达到相应违法性时,应该否定既遂的认定。
共同犯罪的判断
有关共同运输*品毒**的行为。应根据因果共犯论来判断是否成立运输*品毒**罪的共犯,即行为与法益侵害结果间的因果性判断,只要行为促进了结果的形成,则可以认定共犯的成立。因此,行为人携带运输*品毒**是否应对其他人运毒数量负责,取决于行为人在运输途中的行为是否对整体法益侵害结果造成损害。这是一种客观事实的判断,即便行为人各自体内藏毒独自运输,缺乏共同犯罪的意思联络,但如果一方暗中帮助逃避安检或者为其打掩护,这种片面的帮助也与另一方运输*品毒**的结果之间具有客观因果性,因而也应将他人的*品毒**数量算入行为人的犯罪总量。
有关共同持有*品毒**的行为定性。持有只是一种控制、支配物品的状态,通常无需积极作为。但以下行为应认定为持有:将*品毒**放置在其他人处保管的,属于共同持有;明知自己的住所或管理的场所内存在他人放置的*品毒**,因对场所的支配控制产生了对于危险源的监管义务,在这种情况下不作为的,应该认定为共同持有;一方购买*品毒**后相约共同注射吸食的,应构成共同持有。
非法持有*品毒**罪问题
是否继续犯?需要明确的是,持有本身不具有危险性,如在盗窃既遂后将财物持有的情形,持有财物并不能造成更大的财产损失,因此,只能作为状态犯处理。对于持有型犯罪能否作为继续犯处理,取决于持有是否具有危险性。相较于非法持有枪支罪,非法持有*品毒**并不具有危险性,因为对于前者,枪支在行为人手中可能造成十分严重的后果,而*品毒**在行为人手中最多使其吸食,一旦进入流通领域也可控制,因此不需要再次评价法益侵害,故不存在刑法提供持续打击的必要。因此不宜简单认为非法持有*品毒**罪属于继续犯。但以下情况应注意:一是在持有时不知该物品是*品毒**,在明知是*品毒**后继续持有的,从明知之日起可认定为非法持有*品毒**罪。二是为了更好保护法益,在持有*品毒**期间,其他人参与成立共犯,这与继续犯类似。同时,继续犯的判断也影响着非法持有*品毒**罪溯及力的判断。如果认为该罪属于继续犯,会得出在非法持有*品毒**期间法律变更的应适用新法的结论,但这无疑会使得对行为人处罚过于严厉,因此,应该认为非法持有*品毒**罪不属于继续犯,适用“从旧兼从轻”原则处理。
能否认定自首?不能认为行为人有说明*品毒**来源去向的义务,否则行为人成立自首几乎不可能。因此,行为人主动投案,如实供述持有*品毒**的事实的,应在量刑上予以肯定,应认定非法持有*品毒**罪的自首。若行为人进一步交代*品毒**的来源或去向,构成相应犯罪的,如贩卖*品毒**罪,则应成立相应犯罪的自首,同时由于该批*品毒**已经明确来源去向,便不再定非法持有*品毒**罪,而成立其他相应犯罪。
追诉时效的认定。根据刑法第89条,如果认为非法持有*品毒**罪属于继续犯,就会得出该罪追诉期限从持有结束之日起计算的结论,导致在追诉时效的处理上比作为即成犯的贩卖*品毒**罪对行为人更为不利。由此,笔者认为,非法持有*品毒**罪与非法持有*品毒**原植物种子、幼苗罪,其追诉期限应从持有之日,而非从结束持有状态之日起计算。退一步说,即便认定非法持有*品毒**罪为继续犯,也应同挪用公款罪一样处理,后者从“挪出”时进行认定,前者也应从持有时进行计算,而非持有结束时。
既判力的判断。行为人就所持*品毒**的来源去向进行交代,只是因为证据不足不能按相应犯罪进行处理,在搜集到相应证据后,应撤销原判决仅以相应犯罪论处,如贩卖*品毒**罪,而不应同时让行为人就同一批*品毒**成立包括持有犯罪在内的两罪。
(作者为东南大学法学院教授、博士生导师)
新闻来源：正义网