韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、*草烟**制品等制假售假犯罪刑事案件。
#*草烟**##非法经营卷烟#
*草烟**副食店的经营除了具备家庭成员共同经营的特点外，雇佣他人经营的情形也不少见，其多是受雇佣人员在有*草烟**许可证老板的安排下，负责采购、销售。那么，当有证老板未按照*草烟**证的许可范围在指定地点进购、销售*草烟**，而是安排雇佣人员去外地采购、销售*草烟**，此时，受雇佣的人员是否构成非法经营罪呢？
不可否认的是，对于持有*草烟**许可证的老板而言，如果根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（2011）刑他字第21号》，其是持证超范围、超地域经营，不构成非法经营罪。
此时，在老板不构成犯罪的情形下，很多实务人员就会认为受雇佣的人员没有*草烟**许可证，单独进购又销售*草烟**，倒买倒卖，应当以非法经营罪处理。但这种撇开老板不谈，单独认定受雇佣人员构成非法经营罪的做法，有悖常理。
首先，受雇佣人员的进购、销售行为并不是一个单独的经营行为，而是老板经营行为的延伸，是服务于自己老板的行为，不具有独立评价的意义。 换句话说，受雇佣人员只是老板实施经营行为的工具，其法律效果归属于老板行为。因此，雇佣人员的进购、销售行为就是老板的进购、销售行为，同属于持证超范围、超地域经营的行为，不属于非法经营行为。
其次，受雇佣人员主观上没有非法经营卷烟的故意。非法经营*草烟**的故意要求行为人知道自己是在没有*草烟**许可证的前提下，仍通过销售*草烟**获利。受雇佣人员虽然自己没有*草烟**许可证，但是其主观上是知道自己的进购、销售行为是在老板有证的前提下进行，其主观上与老板知道自己是有证经营是等同的。
再次，受雇佣人员是以自己提供的劳务活动（帮助进购、销售*草烟**）获取利益，而非以进购、销售*草烟**本身获取利益，不同于非法经营*草烟**中以销售*草烟**盈利为目的。
受雇佣人员所提供的是自己的劳务活动，获取老板给予的劳务报酬，其并不是以销售*草烟**获利，进购、销售*草烟**是受雇佣人员提供劳务的具体内容，而不是非法经营*草烟**的经营行为。
复次，受雇佣人员实际上是处于被利用的状态，即受雇人员的行为实际上是受老板的支配，老板并不直接实施进购、销售*草烟**的行为，而是利用或者支配受雇佣人员实施*草烟**进购、销售的经营行为，因此，其法律效果也应由老板承担，而不应由受雇佣人员承担。
最后，受雇佣人员的进购、销售行实际上是一种帮助经营行为，即使将其作为共同犯罪处理，其也因为从属于老板的行为，不构成犯罪。
从共同犯罪的角度来看，受雇佣人员的行为属于帮助行为，可按照2010年《两高*草烟**解释》第六条的规定处理，即“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供*款贷**、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”。
但由于帮助行为具有从属性，即被帮助的人（老板）的行为都不构成犯罪，那么实施帮助行为的行为人（受雇佣人）也不应被作为犯罪处理，也就是皮之不存，毛将焉附。
如（2014）绵刑终字第260号，“阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟行为的定性。本院认为阴某某有时帮助邮寄香烟的行为是销售行为的延伸，不具有独立评价的意义…阴某某的邮寄行为是服务于自己销售行为，是异地销售的一种延伸，不同于单纯的为非法经营提供邮寄便利条件的帮助行为，不符合《两高解释》（法释（2010）7号）第六条的规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供*款贷**、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”，对阴某某有时帮助邮寄香烟的行为不应认定为非法经营罪的帮助犯。
同理，对于受雇佣人员帮助进购、销售的行为也不应认定为非法经营罪的帮助犯。
综上所述，受雇佣人员在手到有*草烟**许可证老板的安排下，进购、销售*草烟**的，不应构成非法经营罪，其进购、销售*草烟**的行为是老板经营行为的延伸，不是单独的经营行为；其是以自己提供的劳务活动（帮助进购、销售*草烟**）获取利益，而非以进购、销售*草烟**本身获取利益，这种提供帮助获利的行为，本身不应被评价为是经营行为，即使被评价为共同犯罪的帮助行为，但由于被帮助行为不构成非法经营罪，其也不应作为犯罪处理。虽然有不少司法人员会认为不作为犯罪处理，会使那些有证的人自己不经营，经常雇佣他人超地域、超范围经营，烟证就会成为“护身符”，但是*草烟**类非法经营本来就不打击有证经营的情形，而且对于此种情形，完全可以通过行政处罚吊销其证，使其失去继续经营的能力，因此，还是那句话，刑法仍应保持谦抑，不得轻易入罪！