作者：王道勇 律师 合伙人 仲裁员 高级工程师 造价师

一、案例索引

最高院《吕坤、河南展辉建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书》，案号（2022）最高法民再124号，裁判法官李延忱、　吴笛、董俊武，裁判日期二〇二二年三月三十日，案例发布日期二〇二二年四月二十六日

二、案情简介

发包人：昌融达利公司

承包人：展辉公司

转包人：丁效彦

实际施工人：吕坤

1、2016年昌融达利公司将位于乌鲁木齐市××道××市场××号××号××号框架楼及钢结构大棚工程发包展辉哈密分公司。

2、2016年6月6日展辉哈密分公司的委托代理人丁效彦与吕坤签订施工合同，施工合同签订后吕坤组织人员、机械、材料进场施工。

3、施工期间丁效彦、邱辉为展辉哈密分公司的委托代理人。案涉工程已于2017年11月实际交付使用。

4、法院认定吕坤施工部分的案涉工程款应为19878341.26元，吕坤已收到工程款7726960元，欠付吕坤工程款为12151381.26元。

5、昌融达利公司、丁效彦、展辉公司均认可昌融达利公司已与丁效彦就案涉工程款进行结算，并向丁效彦支付相应工程款（工程款已经付清）。

6、丁效彦和展辉公司之间是挂靠关系。

7、二审*疆新**高院判决展辉公司向吕坤支付工程款12151381.26元及利息。

8、展辉公司和吕坤均不服向最高院申请再审，最高院于2021年12月15日作出（2021）最高法民申5697号民事裁定，提审本案。

争议焦点：展辉公司是否承担工程款支付责任？

三、裁判摘要

关于展辉公司、丁效彦的责任如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，丁效彦明知吕坤作为自然人，没有建筑施工企业的资质，与吕坤签订施工合同，将工程交由吕坤施工违反法律、行政法规强制性规定，二审判决认定施工合同无效，本院予以确认。

一审中昌融达利公司、丁效彦、展辉公司均认可昌融达利公司已与丁效彦就案涉工程款进行结算，并向丁效彦支付相应工程款。丁效彦作为施工合同的相对人，在收到昌融达利公司的工程款后，怠于向吕坤支付，应承担向吕坤支付工程款及利息的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁效彦借用其资质，并向丁效彦出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定展辉哈密分公司委派丁效彦为案涉项目现场展辉哈密分公司代表，负责施工现场的项目管理工作。丁效彦虽以自己的名义与吕坤签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕坤根据合同内容有理由相信丁效彦签订施工合同系代表展辉哈密分公司，展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。因展辉哈密分公司已注销，相应责任由展辉公司承担。本院综合工程施工合同及施工合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定丁效彦向吕坤支付工程款及利息，展辉公司在欠付 工程款及利息的范围内 承担30%的赔偿责任。

四、启示与总结

正如展辉公司答辩所称“展辉公司仅出借资质，未收到案涉工程款，也未收取管理费”，二审*疆新**高院判决其支付全部工程欠款及利息，最高院再审改判其在欠付工程款及利息的范围内承担30%的赔偿责任，这就是挂靠的代价。

最高院判决展辉公司承担30%赔偿责任的理由和依据是展辉公司明知建筑禁止出借资质的规定，仍然向丁效彦出具资质并出具委托书。进而根据过错程度、公平原则、诚实信用原则酌定30%赔偿责任（责任金额初估600万余元）。如果丁效彦具有支付能力能够足额向吕坤支付本案再审判决确定的工程款及利息，展辉公司可免于执行（30%的赔偿责任）；但是，如果丁效彦不能足额履行本案再审判决确定的工程款及利息，展辉公司则被执行在所难免。理论上展辉公司承担赔偿责任之后可以向丁效彦追偿，但是能够追偿到多少金额取决于丁效彦的支付能力。

那么同样基于出借资质（挂靠）的过错，工程款材料（比如钢筋、水泥等）卖方能否也要求出借资质的建筑公司承担赔偿责任呢？《中国法院2013年度案例》确实有这样的判例。该案例是房本忠诉山东天海建业有限责任公司等买卖合同，该案中赵天然和天海公司之间是挂靠关系，赵天然以“山东天海建业有限公司水系桥项目部”名义给房本忠出具欠条载明欠房本忠水泥款54900元、钢筋款253800元、砂石款102000元，法院判决山东天海建业有限责任公司对前述款项承担连带责任。其理由：1、被挂靠者监管不力；2、被挂靠者可以向挂靠者追偿；3、利益共同体、责任共同体。

综上，被挂靠者（出借牌照的建筑公司）承担责任是非法出借牌照的代价。本案是最高院今年4月26日发布的再审判决，判决被挂靠建筑公司承担30%工程款及利息赔偿责任，如此大金额在全国尚属首次，从最高院今年一系列动作（实际施工人优先权不保护、管理费不保护等等）可以看出最高院对挂靠、转包、多层转包等建筑市场违法、不规范现象的司法导向（净化建筑市场、倒逼市场变革）。

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