郑重声明：严禁抄袭，违者必究！
未经授权，不 得 转载！
本文作者：张*光春**律师【锦天城律所】
个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》
山东高院（2019）鲁民终1330号民事判决认为，抵押权人同意出售抵押房屋，案外人可以依据《异议复议规定》第28条排除抵押权人的执行。（该判决作出的时间是2019年8月12日）
从学理的角度，我赞同该判决的结论。很多判例持此观点【如北京高院（2019）京民终1222号民事判决】，《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第636页最后两行载明：“二手房购买人的权利不应当优先于抵押权人，除非抵押权人同意出卖人转让涉案房屋。”（即该书也持此观点）。
但是：1、我认为该判决的说理太空虚，没有直接、正面、充分的论述为何抵押权人同意出售抵押房屋，案外人可以依据《异议复议规定》第28条排除抵押权人的执行【北京高院（2019）京民终1222号民事判决的说理则相对充分得多】。2、从法律实务的角度，上述观点存在法律上的障碍，因为它与“九民纪要”的观点不符（当然，该判决作出的时间早于“九民纪要”出台的时间，不知道“九民纪要”出台后山东高院观点是否发生改变）。虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》的观点与山东高院的上述观点一致，但这毕竟是书中的观点，不是法律司法解释本身的观点。换个角度讲，山东高院的上述观点在现行法律框架下，找不到明确的法律依据【注：案外人不得依据《物权法》第191条排除执行】
案外人依据《异议复议规定》第28条排除执行，要过两关：第一关，案外人要完全符合《异议复议规定》第28条的四个要件；第二关，《异议复议规定》第28条是第27条的例外。
《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。如果案外人购买有抵押的房屋，因抵押未涤除而未过户，则其他不说，至少案外人不符合《异议复议规定》第28条的第四个要件“非因买受人自身原因未办理过户登记”，反之，如抵押权人同意抵押人出售抵押房产的，则案外人符合《异议复议规定》第28条的第四个要件“非因买受人自身原因未办理过户登记”，即案外人可能能过第一关。
但是，第二关呢？第二关和案件事实（如抵押权人是否同意出售抵押房产）没有关系，第二关完全是一个法律问题：《异议复议规定》第28条是否是第27条的例外？在“九民纪要”出台之前，《异议复议规定理解与适用》以及大多数的裁判案例（包括最高法院的裁判案例）都是认为《异议复议规定》第28条是第27条的例外。但是，“九民纪要”出台之后，风向完全变了：“九民纪要”以及《“九民纪要”理解与适用》都认为《异议复议规定》第28条不是第27条的例外。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多相关文章，文章里也列举了很多案例，有兴趣的朋友可以去看一下】
《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】（“九民纪要”）第126条规定：“……买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”该规定比较含蓄的表达了一个意思：非商品房消费者对执*房行**屋的权利不能排除抵押权人对该房屋（抵押物）的执行。《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第637页第三段载明：“出售在先，抵押权设定在后，购房人的权利优先还是抵押权优先？应当区分是否为消费者购房人，如果是一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权。”举轻以明重，出售在先，抵押在后，购房人（非消费者购房人。注：不符合《异议复议规定》第29条所规定要件者，一般即非消费者购房人）的权利尚且不足以排除抵押权人的执行，本文所讨论的情况（先抵押，后出售），购房人的权利当然不足以排除抵押权人的执行。【注：本段引用《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第637页观点符合“九民纪要”第126条的文义，因此本文引用以进一步立论我的观点。但是《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第636页最后两行的观点“二手房购买人的权利不应当优先于抵押权人，除非抵押权人同意出卖人转让涉案房屋。”则在“九民纪要”中没有体现，甚至是违背了“九民纪要”的文义，也就是说第636页最后两行的观点超出了对“九民纪要”解读的范畴，“升华”到了学理的否定“九民纪要”文义的高度。对此，请大家注意区分现行有效的广义的“法律”是怎么规定的，学理上的观点是什么。当然，这是我个人的理解，欢迎大家批评指正。】
也就是说，在“九民纪要”出台后，即便抵押权人同意抵押人出售抵押财产，案外人也无权排除抵押权人的执行。那么，你可能会说这太不公平了：你抵押权人同意抵押人出售抵押房产，房屋买受人受此信赖而付了房款买了房，你抵押权人又申请执行，房屋买受人（案外人）却又无权排除执行。抵押权人和抵押人这不是合伙“诈骗”（注：本文不从刑法角度讨论该问题）房屋买受人吗？这个法律规定有问题啊。对，我也觉得这不公平，不符合一般的法理和情理，我认为抵押权人同意出售抵押房屋的，如案外人完全符合《异议复议规定》第28条的四个要件，案外人可以排除抵押权人的执行（这是学理观点）。但是“九民纪要”就是这么规定的，法院该怎么办？基于“公平”判决？那么，作为成文法国家，“法律”（注：虽然“九民纪要”很谦虚的说“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”，但是没有哪个法院会不把它当回事）就这样被否定了？如果法官有这么大的“自由裁量权”，这会不会导致更多更大的不公平呢？这个问题该怎么解呢？我在我的微信公众号“合同效力实务研究”里写过很多关于执行异议的文章，其中既有对具体问题的分析，也有对执行异议立法现状和司法实践不足的介绍。我觉得，这个问题得最终解决还是要靠执行异议相关法律司法解释得进一步完善，这需要很多人投入很多时间精力去研究论证。
附：
案例一：东方资产山东分公司与朱某某、第三人三元豪第房地产公司申请执行人执行异议之诉案
案情简介：一、三元豪第房地产公司与朱某某签订及履*房行**屋买卖合同情况
2013年6月13日，三元豪第房地产公司（甲方）与朱某某（乙方）签订《青岛市商品房买卖合同》，约定乙方向甲方购买位于青岛市××区××楼（××楼）1单元301户房屋，暂测房屋建筑面积为163.68平方米，单价为5,865元/平方米，总房价款暂定为959,883.2元。合同第五条约定，在该房屋交付时，房屋建筑面积以即墨市房产处认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律法规、规章另有规定外，按房屋建筑面积单价计算多退少补。第十三条约定，甲方应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由甲方提供的资料报产权登记机关备案。第十五条约定，甲方保证在向乙方交付房屋时该房屋没有甲方设定的抵押权，也不存在其它产权纠纷和财务纠纷；如房屋交付后出现与甲方保证不相一致的情况，由甲方承担全部责任，并按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定赔偿乙方。合同附件1约定，乙方在2013年6月13日前付清全部房价款，即实际付款金额为959,883.2元。合同还约定了其他事项。
2014年3月12日，三元豪第房地产公司向朱某某开具购房款发票，载明收到购房款965,261.7元。庭审中，朱某某提交其与林文雅的结婚证、林丰徐与林文雅的户口簿、中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的户名为林丰徐的《账户交易明细（客户）》。其中，《账户交易明细（客户）》记载：2013年6月13日，林丰徐银行账户进账2笔合计65.1万元；2013年6月13日至2013年8月31日期间，林丰徐从该银行取出现金合计1,436,700元。朱某某据此主张：1.朱某某与林文雅于2012年10月27日相识并恋爱，于2012年5月1日选定结婚日期并计划购买房屋用于婚后居住，于2013年10月22日结婚；2.林丰徐与朱某某之间是翁婿关系，朱某某于涉案房屋买卖合同签订之日即2013年6月13日向林丰徐的银行账户转款65.1万元，购房款主要来源于朱某某父亲朱建林、岳父林丰徐的银行存款；3.朱某某签订购房合同后，在2个多月内分4次通过支付现金的方式向三元豪第房地产公司付清购房款，前3次每次支付20万元，第4次付清余款；4.三元豪第房地产公司每次收款时开具收据，于2014年11月才通知其领取购房发票，在交付正式发票时将收据全部收回。东方资产山东分公司质证称：1.对《账户交易明细（客户）》的真实性有异议，但不申请司法鉴定；2.银行账户的户名为林丰徐，且交易明细款项与购房款数额不一致，与本案无关；3.对结婚证、户口簿的真实性无异议，从该证据来看，朱某某与三元豪第公司于2013年6月13日签订合同，朱某某与林文雅于2013年10月22日结婚，朱某某签订合同时尚未与林文雅结婚，朱某某主张购房款由林文雅的父亲林丰徐出资，与常理不符。综上，上述证据均不能证明朱某某用林丰徐的银行存款支付了涉案房屋的购房款。经审查认为，东方资产山东分公司对该证据的真实性有异议，但不申请司法鉴定，依法应承担不利后果。虽然朱某某未提交其通过银行转账形式支付购房款的证据，但从上述证据来看，可以证明其关系密切的亲属有协助其以支付现金的方式购买涉案房屋的能力。综合考虑朱某某已经在涉案房屋内居住5年之久，三元豪第房地产公司已经为朱某某开具正式购房发票，且东方资产山东分公司未提交证据证明朱某某与三元豪第房地产公司之间存在其他利害关系等因素，对上述证据予以采纳，并认定朱某某已经向三元豪第房地产公司交付购房款965,261.7元。
庭审中，朱某某提交供暖费、物业费、电梯费、水费、电费收据一宗，其中物业费、电梯费收据的最早开具日期为2013年6月13日，供暖费收据的最早开具日期为2014年10月7日，水电费收据的最早开具时间是2015年2月。朱某某据此主张，其在涉案房屋被法院于2014年10月22日查封前已经实际入住。东方资产山东分公司质证称：1.物业费收据的最早开具日期与合同签订日期一致，不能证明朱某某于2013年6月13日实际入住；2.2015年2-7月期间缴纳水费金额极少，可以看出朱某某并未实际入住；3.其他收据开具于2016-2017年，晚于东方资产山东分公司申请法院查封的日期，不能证明朱某某的实际入住时间。经本院释明权利，东方资产山东分公司对上述证据的真实性未申请司法鉴定。经审查认为，朱某某提交的物业费、电梯费、供暖费收据的开具时间均存在早于2014年10月22日查封涉案房屋的情形，可以证明朱某某在房屋查封前已经实际入住的事实，对此予以确认。
二、东方资产山东分公司与三元豪第房地产公司有关诉讼及执行情况
原中国东方资产管理公司青岛办事处（现变更为中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司）诉三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英金融借款合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2015年10月22日作出（2014）青金商初字第734号民事判决书，判决：一、三元豪第房地产公司于判决生效之日起十日内偿还中国东方资产管理公司青岛办事处重组债务本金5,000万元及利息5,714,383.95元（利息已计算至2014年10月15日，之后至判决确定的生效之日止的利息按照合同约定计算）。二、青岛豪第建筑工程有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。青岛豪第建筑工程有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。三、青岛澳润百货有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。青岛澳润百货有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。四、豪第投资置业有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。豪第投资置业有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。五、胡思水、王军英对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。胡思水、王军英承担保证责任后，均有权向三元豪第房地产公司追偿。六、三元豪第房地产公司未履行判决第一项的给付义务，中国东方资产管理公司青岛办事处有权以三元豪第房地产公司所有的即房地建市字第201277351号在建工程抵押登记证明和即他项2012第76658号土地他项权利证明书项下的抵押财产所处分的价款优先受偿。七、三元豪第房地产公司未履行判决第一项的给付义务，中国东方资产管理公司青岛办事处有权分别以胡思水、王军英所有的（青即）股质登记设字（2012）第0103号和（青即）股质登记设字（2012）第0104号股权出质设立登记通知书项下的质押财产所处分的价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费320,372元、保全费5,000元，合计325,372元，由三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英负担。
上述案件审理中，青岛市中级人民法院于2014年10月22日作出（2014）青金商初字第734、735号民事裁定书。2014年11月3日，向即墨区房产管理处送达（2014）青金商初字第734、735号协助执行通知书，查封登记在三元豪第房地产公司名下包含涉案房屋在内的多套房屋。
上述判决书生效后，因三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英未履行判决确定的义务，根据东方资产山东分公司的申请，青岛市中级人民法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执182号。
上述案件执行过程中，朱某某提出执行异议，请求中止对涉案房屋的执行。青岛市中级人民法院经审查于2017年7月18日作出（2017）鲁02执异205号执行裁定书，裁定：中止对位于山东省即墨市嵩山一路豪第九号二期18号楼（原8号楼）1单元301户房产的执行。东方资产山东分公司不服执行裁定，提起本案申请执行人执行异议之诉。
生效的（2014）青金商初字第735号民事判决书认定：2012年12月27日，原中国东方资产管理公司青岛办事处与青岛银行股份有限公司即墨支行、三元豪第房地产公司签订《资金监管协议》，约定在青岛银行设立专项帐户，房屋销售款项打入监管帐户，首先用于偿还中国东方资产管理公司青岛办事处的债务，为重组的完成提供资金监管服务。
二审中，东方资产山东分公司认可涉案房屋所在土地至今仍然存在抵押未予解除。
裁判原文节选
一审【案号：山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初1072号】根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，三元豪第房地产公司与朱某某于2013年6月13日签订的《青岛市商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然涉案房屋所在土地存在抵押权，但从生效的（2014）青金商初字第735号民事判决书认定的事实来看，三元豪第房地产公司出售涉案房屋已经获得抵押权人原中国东方资产管理公司青岛办事处的同意。东方资产山东分公司以涉案房屋所在土地存在抵押为由主张三元豪第房地产公司与朱某某签订的房屋买卖合同无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。朱某某提交的物业费、电梯费、供暖费收据的开具时间均存在早于本院于2014年10月22日查封涉案房屋的情形，可以证明朱某某在房屋查封前已经实际入住。虽然朱某某未提交其通过银行转账形式支付购房款的证据，但从银行出具的账户交易明细来看，其关系密切的亲属有协助其以支付现金的方式购买涉案房屋的能力。综合考虑朱某某已经在涉案房屋内居住5年之久，三元豪第房地产公司已经为朱某某开具正式购房发票，且东方资产山东分公司未提交证据证明朱某某与三元豪第房地产公司之间存在其他利害关系等因素，应认定朱某某已经向三元豪第房地产公司交付购房款965,261.7元。因涉案房屋所在土地存在抵押至今未予解除，故朱某某未办理房屋过户登记并非因自身原因所致。综上，朱某某提出的执行异议符合上述司法解释规定的能够排除执行的条件，予以确认。东方资产山东公司请求判决准许执行位于青岛市××区××路××楼××单元301户的房屋，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，东方资产山东分公司的诉讼理由不成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司的诉讼请求。案件受理费12,800元，由中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司负担。
本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审【案号：山东高院（2019）鲁民终1330号】本案二审的争议焦点为：东方资产山东分公司关于继续执行案涉房产的主张是否应予支持。
本案中，东方资产山东分公司主张案涉房屋所在的土地以及地上建筑物存在抵押权，被上诉人朱某某不能取得所有权，朱某某未提前了解案涉房产的权属状况存在过错。经审理认为，虽然涉案房屋所在土地存在抵押权，但依据生效的（2014）青金商初字第735号民事判决书认定的事实，三元豪第房地产公司出售涉案房屋已经获得抵押权人原中国东方资产管理公司青岛办事处的同意。同时，三元豪第房地产公司通过《商品房买卖合同》向朱某某保证交付房屋没有其设定的抵押权，也不存在其他产权纠纷和财务纠纷，如房屋交付后出现与其保证不一致的情况，由三元豪第房地产公司承担全部责任。而朱某某基于对三元豪第房地产公司以及相关销售资料的信任与其签订了购房合同，合同内容不违反法律和法规的强制性规定，是双方真实意思表示，故购房合同合法有效。东方资产山东分公司的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。东方资产山东分公司主张朱某某没有交纳全款、朱某某未实际占有案涉房产。朱某某一审时提交了购房款发票、银行转账回单，由于东方资产山东分公司未提交证据证明朱某某与三元豪第房地产公司之间存在其他利害关系，根据上述证据可以认定朱某某已经向三元豪第房地产公司交付购房款。朱某某提交的物业费、电梯费、供暖费收据的开具时间均早于一审法院查封涉案房屋的时间，上述证据可以证明朱某某在法院查封前已实际占有案涉房产，且朱某某对案涉房产不能办理权属证书没有过错。因此，一审法院认定朱某某提出的执行异议符合相关法律规定的能够排除强制执行的条件，并无不当。
综上，东方资产山东分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司负担。
本判决为终审判决。
案例二：中信信托与韩某、刘某、科建公司、金石蒙荣集团、富源公司、万合商贸公司，金石蒙荣房地产公司、石某某等申请执行人执行异议之诉案
案情简介：一、中信信托的执行依据形成情况
2013年12月26日，中信信托作为*款贷**人与借款人金石蒙荣集团签订了《信托*款贷**合同》，约定该合同项下借款金额总额为2.5亿元，借款总金额以*款贷**人通过信托计划募集资金和实际发放的*款贷**金额为准。首笔借款期限为3年，自首笔借款起息日起算；后续分次发放的借款期限为自每笔借款起息日起至首笔借款起息日满3年之日止。提款前提条件包括科建公司已在兴业银行股份有限公司呼和浩特分行营业部开立《账户监管协议Ⅲ》项下监管账户，且预留的印鉴为中信信托指定的人名章、咨询公司指定的人名章和科建公司财务专用章。借款人应于每个付息日、还本日和提前还本日之前提前2个工作日将应付利息和本金归集至该合同约定的信托*款贷**专用账户，同时，借款人应填具上述应付利息和/或本金数额的划款指令及其他文件，并将该划款指令交付至该合同项下的信托*款贷**专用账户的开户银行。借款人同意，在每个付息日、还本日和提前还本日，由该合同项下的信托*款贷**专户的开户银行凭上述划款指令及其他文件将借款人按约定存放于信托*款贷**专户的资金划转至该合同约定的信托财产专户，上述划款无需另行取得借款人同意或另行提供划款凭证。该合同第五条约定借款人开立的信托*款贷**专用账户名称为金石蒙荣集团，该合同第十条约定借款人应向*款贷**人支付的*款贷**本息以及如借款人违反合同需向*款贷**人支付的罚息、违约金等该合同项下的所有利益，均应汇入*款贷**人指定的信托财产专户，账户名称为中信信托。关于资金监管，合同约定中信信托、兴业银行股份有限公司呼和浩特分行将按照《账户监管协议》和/或《委托管理协议》约定，对金石蒙荣集团、金石蒙荣房地产公司、科建公司、富源公司的监管账户进行监管。金石蒙荣集团应遵守《账户监管协议Ⅰ》和《委托管理协议》的约定，并保证金石蒙荣房地产公司、科建公司和富源公司亦遵守《账户监管协议》和《委托管理协议》项下相关约定。
同日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订了《抵押合同Ⅱ》，并陆续签订多份补充协议。约定科建公司愿意为金石蒙荣集团在《信托*款贷**合同》项下的债务向中信信托提供抵押担保，抵押物为呼国用〔2011〕第00071号《国有土地使用证》项下、位于呼和浩特市新城区呼哈铁路西侧的国有土地使用权，该合同所附《抵押物清单（土地）》显示土地使用权人为科建公司，使用权面积49076.56平方米，在该国有土地上开发的房地产项目即本案所涉金石·香墅嶺项目（原名为翠海名座项目）。该合同第6.1条约定了抵押人对抵押物所属房地产项目开发建设的进度，第6.2条约定了抵押人销售（含预售）该房地产项目的进度。第6.3条约定，在第6.1条、6.2条约定的各期限届满时，如果该房地产项目开发建设、销售进度未达到约定指标，但未对债务人履行主合同项下债务产生实质性影响，则抵押权人有权约谈抵押人，抵押人应向抵押权人说明开发建设、销售进度未达到约定要求的原因，抵押权人有权要求抵押人加快开发建设、销售进度，和/或要求抵押人向监管账户内补足累计存入监管账户内的销售款数额与第6.2条约定的销售收入指标之间的差额，和/或要求抵押人在抵押权人单方确定的期限内纠正违约行为，达到约定指标。如果抵押人未能在抵押权人单方确定的期限内纠正违约行为，使项目开发建设、销售进度达到约定指标，则即使未对债务人履行主合同项下债务产生实质性影响，抵押权人仍有权宣布主合同项下部分或全部*款贷**余额提前到期，并且提前收回部分乃至全部*款贷**余额。第6.4条约定，在拟销售该涉案房地产项目时，抵押人应在签约前向抵押权人提供拟采用的不存在未定条款的房屋转让协议（商品房买卖合同）定稿版本，经抵押权人认可后方可使用该合同版本进行销售。第6.5条约定，经双方同意，原则上每半年可以由双方认可的北京康正宏基房地产评估有限公司对抵押物进行一次动态评估。第6.9条约定，如抵押权人拟请求抵押权人出具同意出售相应面积抵押物的书面文件，或者同意解除相应面积抵押物的抵押，则应按下述比例先行、足额向监管账户内存储作为保证金的资金……第6.12条约定，经抵押权人书面同意，抵押人销售涉案房地产项目房屋的，抵押人应将销售款与已向监管账户内存储的该等销售款对应的保证金的差额全部划至监管账户。第6.14条约定，在该合同存续期内，抵押人对抵押物进行其他处分，须经抵押权人事先同意，并按抵押权人要求的期限将处分所得全部存入监管账户。第6.15条规定，划付至监管账户内的款项，仅能按《账户监管协议Ⅲ》约定使用。监管账户内款项中与下述金额之和等额的部分，作为向中信信托履行债务保证金……第8条约定，抵押权存续期间，未经抵押权人书面同意，抵押人不得以出售、转让、置换、入资、赠与等方式处分全部或部分抵押物，除非该等处分经由抵押权人书面同意，并且抵押人提供经由抵押权人书面同意的其他担保物或担保，或按约定偿还全部主合同项下债权。第9.1条约定，除非抵押人提供经由抵押权人书面同意的其他担保物或担保，或按抵押权人要求偿还主合同项下债务，否则，如发生债务人在主合同项下违约且未在主合同约定的宽限期之内改正或补救的情形，抵押权人有权要求抵押人补充担保，在抵押人不能如约补足时，抵押权人可行使抵押权，以实现本合同项下的担保权益。第9条约定，如发生全部或部分抵押物不能变现的情况，抵押权人有权要求抵押人另行提供与不能变现的抵押物价值相当的其他担保物作为替代。第10条约定，任何一方违反该合同项下义务的，违约方应赔偿守约方因违约造成的所有损失。
2014年1月10日，中信信托取得了呼他项（2014）第008号《土地他项权利证明书》，取得涉案土地使用权的抵押权，抵押面积49076.56平方米，抵押期限2013年12月26日至2018年12月26日。
2014年11月20日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订《抵押合同Ⅳ-1》。约定科建公司为金石蒙荣集团在《信托*款贷**合同》项下的债务向中信信托提供抵押担保，抵押物为该合同附件《抵押物清单》所列抵押人拥有的在建工程及对应的国有土地使用权，即前述呼国用〔2011〕第00071号国有土地使用权及其地上对应的金石·香墅嶺房地产在建工程，在建工程要素（一）显示金石·香墅嶺（翠海名座）项目办理在建工程抵押共计6栋楼（住宅2#-5#、商业S1-S2），在建工程要素（二）显示金石·香墅嶺（翠海名座）项目办理在建工程抵押共计4栋楼（住宅6#、7#、8#、S6）。
2015年7月30日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订《抵押合同Ⅳ-3》。约定科建公司为金石蒙荣集团在《信托*款贷**合同》项下的债务向中信信托提供抵押担保，抵押物为该合同附件《抵押物清单》所列抵押人拥有的在建工程及对应的国有土地使用权，即前述呼国用〔2011〕第00071号国有土地使用权及其地上对应的金石·香墅嶺房地产在建工程，在建工程要素显示金石·香墅嶺（翠海名座）项目办理在建工程抵押共计6栋楼（住宅2#-5#、商业S1、S3）。
同日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订《抵押合同Ⅳ-4》。约定科建公司为金石蒙荣集团在《信托*款贷**合同》项下的债务向中信信托提供抵押担保，抵押物为该合同附件《抵押物清单》所列抵押人拥有的在建工程及对应的国有土地使用权，即前述呼国用〔2011〕第00071号国有土地使用权及其地上对应的金石·香墅嶺房地产在建工程，在建工程要素显示金石·香墅嶺（翠海名座）项目办理在建工程抵押共计4栋楼（6#、7#、8#、S4）。
中信信托提供的《商品房预销售许可证》复印件记载：金石·香墅嶺项目已经于2014年12月9日在中信信托办理在建工程抵押，抵押楼号：2号、3号、4号、5#、S1、S2；抵押期限2014年11月20日至2019年4月3日。
另查，2014年4月3日，金石蒙荣集团向中信信托出具《借（贷）款凭证》，确认收到中信信托发放至信托*款贷**专用账户中的款项1.94亿元，借款期限为2014年4月3日至2017年4月3日。2014年4月28日，金石蒙荣集团向中信信托出具《借（贷）款凭证》，确认收到中信信托发放至信托*款贷**专用账户中的款项0.56亿元，借款期限为2014年4月28日至2017年4月3日。根据银行转账凭证，2014年4月3日、2014年4月28日，中信信托分别向开户人为金石蒙荣集团的账户转账1.94亿元、0.56亿元。
2016年5月，中信信托向科建公司发送《要求纠正违约行为的通知》，称科建公司违反《抵押合同Ⅱ》及其补充协议第6.2.2条约定，即2016年4月30日前，翠海名座项目累计已实现的销售收入不低于1.4亿元。且中信信托通知科建公司于2016年5月20日前，完全纠正上述违约行为，否则中信信托有权宣布《信托*款贷**合同》项下信托*款贷**提前到期。2016年8月，中信信托向科建公司发送《关于主债权提前到期的通知》。
2016年9月2日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆执字第0107号执行证书。申请执行人为中信信托，被申请执行人为金石蒙荣集团、金石蒙荣房地产公司、科建公司、富源公司、万合商贸公司、石某某和哈斯苏亚拉。该执行证书记载，中信信托委托其代理人向该公证处确认，自*款贷**发放后，金石蒙荣集团已按主合同约定如期偿还了2015年4月3日应付的*款贷**利息2995万元整；2015年10月30日，借款人按主合同约定提前偿还了*款贷**本金5000万元整及相应利息350万元；2016年4月14日，借款人按主合同约定偿还了2016年4月3日应付的*款贷**利息2440万元整。中信信托主张，2016年4月30日，抵押人科建公司未完成与中信信托签订的《抵押合同Ⅱ》（包括《抵押合同Ⅱ之补充协议》第6.2.2条约定的翠海名座项目的销售进度指标，已构成违约，且科建公司未在中信信托确定的期限内纠正违约行为。中信信托决定宣布*款贷**提前到期，要求金石蒙荣集团于2016年8月16日偿付剩余未偿*款贷**本金、利息共计212502777.78元，金石蒙荣集团未于2016年8月16日向中信信托偿还，各担保人均未于2016年8月16日履行担保义务。2016年8月30日，借款人向中信信托偿还了*款贷**本金200万元及相应利息145638.89元，但仍有本金1.98亿元及相应利息未获清偿。
（2016）京方圆执字第0107号执行证书认定执行标的为：1.*款贷**本金1.98亿元；2.截至*款贷**提前到期日（2016年8月16日）金石蒙荣集团应付未付的*款贷**利息12377750元；3.*款贷**提前到期日（2016年8月16日，含该日）至2016年8月30日（暂计算至2016年8月30日，不含该日）期间金石蒙荣集团应付未付的*款贷**利息2040500元；4.2016年8月30日（含该日）至借款人实际偿还*款贷**本金之日（不含该日）期间的*款贷**利息；5.中信信托为实现债权所实际支付的各项费用；6.科建公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任；7.富源公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任；8.金石蒙荣房地产公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保、质押担保、连带保证责任；9.万合商贸公司对主合同项下的全部债务承担质押担保责任；10.石某某对主合同项下的全部债务承担质押担保、连带保证责任；11.哈斯苏亚拉对主合同项下的全部债务承担质押担保、连带保证责任。可供执行的标的物包括科建公司持有的国有土地使用证编号为呼国用〔2011〕第00071号的49076.56平方米国有土地使用权及在该国有土地使用权上建设的翠海名座项目（现名称为：金石??香墅嶺项目）在建工程。中信信托对该抵押财产享有优先受偿权。
二、金石·香墅嶺项目购房*权人**利取得情况
2014年12月10日，中信信托向呼和浩特市住房保障和房屋管理局出具《证明》，载明：科建公司用位于新城区呼哈铁路西侧，国有土地使用证编号为呼国用〔2011〕第00071号，使用权面积为49076.56平方米的土地在中信信托做抵押，现中信信托同意科建公司办理在上述抵押土地上开发建设的金石·香墅嶺（翠海名座）项目2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅楼及仓储和商业S1、S2、S3、S4、S5、S6号的预售许可证。2014年12月12日，中信信托向呼和浩特市房地产产权市场管理处出具《证明》，同意办理科建公司开发建设的金石·香墅嶺项目住宅2#-8#楼及商业S1、S2、S6#楼预售许可证；并特别说明，本《证明》仅限科建公司用于办理金石·香墅嶺项目住宅2#-8#楼及商业S1、S2、S6#楼预售许可证，不视为中信信托同意对已办理在建工程抵押的在建工程进行解押。
韩某、刘某作为买受人与出卖人科建公司签订《商品房买卖合同》，合同日期为2016年8月29日。根据韩某、刘某提交的证据显示，2017年6月22日，科建公司向韩某、刘某开具金额为820696元的发票一张，不动产项目名称为金石·香墅嶺，不动产楼牌号为涉案房屋。
三、本案诉讼形成过程
2017年5月11日，中信信托依据公证书和（2016）京方圆执字第0107号执行证书向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2017）京03执407号执行裁定书，裁定书第六项载明：被执行人科建公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任（抵押财产为：科建公司持有的国有土地使用证编号为呼国用〔2011〕第00071号的49076.56平方米国有土地使用权及在该国有土地使用权上建设的翠海名座项目（现名称为：金石??香墅嶺项目）在建工程）。
2017年5月22日，一审法院依据（2017）京03执407号执行裁定书查封了科建公司名下金石·香墅嶺在建工程，查封范围包括涉案房屋，查封期限三年，自2017年5月22日起至2020年5月21日止。
后，本案购房人提出执行异议，称其与科建公司签署了《商品房买卖合同》，购买了涉案房屋，并支付了购房款。一审法院依据《执行异议和复议规定》第二十九条，裁定中止对涉案房屋的执行。据此，中信信托提起本案诉讼。
裁判原文节选
一审【案号：北京市第三中级人民法院（2018）京03民初129号】在执行异议之诉中，主要应当审查提出执行异议的案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益；而对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行，应根据民事权益的实体法性质和效力进行判断，本质上涉及对双方主张的实体权利的位阶、优先性进行衡量。本案中，根据执行证书和一审法院出具的裁定书，科建公司对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任，故中信信托主张权利的依据为其对涉案房屋所享有的抵押权，而本案诉争房屋的买受人亦主张对该房屋享有权利。故本案的主要争议焦点为涉案房屋的买受人就执行标的是否享有民事权益，是否足以排除中信信托依据抵押权而申请的强制执行。
一、关于本案房屋买受人对涉案房屋所享有的权利。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”本案中，买受人于一审法院查封涉案房屋之前与科建公司签订了《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，未有违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效。依据该合同的履行情况，科建公司尚未将涉案房屋过户登记在买受人名下，故买受人对涉案房屋尚不享有所有权。但基于合法有效的《商品房买卖合同》，买受人对于其取得房屋的所有权有合法的正当期待，因此，买受人依据《商品房买卖合同》享有债权权利和所有权期待权利。
二、关于买受人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行。
一审法院认为，涉案房屋的买受人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，具体理由如下：
（一）涉案房屋系经中信信托同意而销售。
中信信托主张，其同意办理预售许可证，仅为同意科建公司申请行政许可，不等于民事法律关系中同意科建公司出售房屋，本案购房人买受房屋未经抵押权人中信信托同意。对此一审法院认为，中信信托出具证明同意金石·香墅嶺项目办理预售许可证，对于在该项目办理完成预售许可证后，便可达到公开对外销售的条件，中信信托应当有预期；预售许可证系向一般购房人提供、展示的信息，足以令一般购房人产生涉案房屋系经抵押权人同意而销售的信赖，而对于中信信托与科建公司以合同等其他形式约定的销售条件，内容并未向购房人披露，如将合同中约定的不公开的条件作为要求一般购房人的已知或应知事项，有违公平；另外，在《要求纠正违约行为的通知》中，中信信托针对科建公司未按照抵押合同约定的销售进度完成销售收入的行为进行了违约通知，并要求科建公司纠正该行为，可见中信信托对于涉案房屋的销售不仅明知，而且金石·香墅嶺项目的销售是其所追求的合同履行结果。因此，一审法院认为，中信信托出具证明对于购房人而言，系同意转让涉案房屋的意思表示，涉案房屋系经抵押权人同意后而销售。
（二）中信信托主张行使抵押权缺乏依据。
《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。”从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据该条规定，在抵押权人同意转让抵押物的情况下，抵押人可以处分即转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日抵押权人即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。对于转让价金应向抵押权人提前清偿债务或者提存。本案中，中信信托已同意销售作为抵押物的涉案房屋，所以中信信托在涉案房屋的交换价值实现之日即丧失了对涉案房屋的物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。而且中信信托亦是按照上述规定，作出了相应交易安排，即与科建公司在抵押合同中对销售款的流向进行了约定，明确要求预售资金符合比例地进入指定账户，并由银行对预售资金进行监督，以确保其资金安全，从而保障其就抵押物转让所得价款用于清偿其债务。据此，中信信托应当对涉案房屋的转让价金行使权利，其无权就涉案房屋本身行使抵押权，在购房人己经支付对价，并且是善意的情况下，购房人对涉案房屋享有的权利足以排除中信信托基于抵押权而申请强制执行。
综上所述，对于中信信托的诉请请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十条、第一百七十条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：驳回中信信托的诉讼请求。
二审【案号：北京高院（2019）京民终1222号】执行异议之诉的核心问题是案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益；具体到本案，就是涉案房屋买受人依据《商品房买卖合同》享有的请求出卖人交付房屋并转移所有权的债权（所有权期待权），能否排除中信信托依据抵押权而申请采取的执行措施。《执行异议和复议规定》第二十七条原则规定“申请执行人对执行标的依法享有担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”，但以“担保物权等优先受偿权能够对抗案外人”作为前提条件，同时还以“法律、司法解释另有规定”作为例外情形。由此可见，申请执行人依据抵押权对执行标的所申请的强制执行并非不可排除。
本案在法律层面的关键问题是抵押权是否具有完全的追及效力。众所周知，我国《物权法》第一百九十一条的相关规定不同于传统民法关于“允许抵押物自由转让与赋予抵押权追及效力”的通例，而是采取了限制抵押物转让的态度，但与此同时并未明确抵押权是否具有追及效力。上述立法的直接参与者给出的解释是，“按照本条制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权；既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题”。此种观点饱受非议，实践做法也大相径庭（与上诉人提供的案例审判层级相同但裁判结果完全相反的案例同样存在），但是迄今为止有权机关并未就此作出具有普遍约束力的权威解释。在此情况下，本院认为解决上述问题应当依据公平和诚实信用原则，结合个案实际情况综合加以考量。具体到开发商经抵押权人同意领取商品房预售证的情形，善意购房人的权利应当优先于抵押权。主要理由在于：首先，从保护交易安全的角度来看，取得政府颁发的预售许可证表明房地产开发商已经可以合法地向社会公开销售涉案房屋。对于购房人来说，其有充分理由相信抵押权人已经同意转让抵押物，相信其所购买的房屋不存在权利瑕疵或负担，甚至相信其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。如果对于购房人的合理信赖不予保护，不仅损害具体个别交易的安全，长远来看也会损害政府预售许可制度的公信力以及房地产、金融等相关行业发展的可持续性。其次，从交易成本支出和交易风险分配的角度来看，购房人对于房地产开发商如何使用所收取的售房款项并不关心，也无力控制；购房人也欠缺能力和手段对房地产开发商清偿抵押权人借款的情况进行调查。与此相反，抵押权人则更有能力控制开发商的销售行为，其既可以在设定抵押时与开发商约定取得预售之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前取得预售许可证，甚至可以通过监管公章、共管账户等方式对开发商的销售行为加以控制，而且抵押权人实施各种控制行为比起购房人来说成本更少且效果更直接。所以，将开发商违约（私自收取售房款）的风险分配给抵押权人更符合公平原则。
本案在事实层面有以下三点值得强调：1.中信信托通过案涉执行程序所要实现的债权系对金石蒙荣集团享有，而非对科建公司享有。也就是说，中信信托仅以涉案房屋抵押权人的身份，而非同时以科建公司的金钱债权人的身份就涉案房屋申请执行，故本案应当着重对中信信托的抵押权与购房人的债权（所有权期待权）的优先性进行权衡比较，而无需考虑在中信信托虽然丧失抵押权、但仍系科建公司普通债权人的情况下，如何适用《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定。2.中信信托的同意是科建公司办理涉案项目《商品房预售许可证》的必要条件。中信信托所称“同意办理预售许可”不等同于“同意转让抵押财产”，无法律依据，与情理不合，故本院认定其已概括同意转让包括涉案房屋在内的相关抵押物。3.行政主管机关根据中信信托要求，在《商品房预售许可证》上标注的内容，只能体现涉案房屋之上存在抵押权，而并不包含抵押权人未同意房屋转让的意思，且中信信托并无证据证明购房人知晓相关内容，故本院不能据此认定购房人签订《商品房买卖合同》时为非善意。
综上，对于本案所涉情形，虽然抵押权人中信信托的债权没有得到清偿，但是鉴于购房人有理由相信房地产开发商科建公司的销售行为合法，后者的权利理应得到优先保护。中信信托的上诉请求依据不足，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费12006.96元，由中信信托有限责任公司负担（其中70元已交纳，剩余部分于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费12006.96元，由中信信托有限责任公司负担（已交纳）。
一审公告费65.8元、二审公告费58.76元，均由中信信托有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。