无锡市中级人民法院刑事案
（2020）苏02刑终274号
江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控原审被告人丁某犯诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2020）苏0281刑初221号刑事判决。原公诉机关江阴市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。
江苏省无锡市人民检察院指派检察员茹德荣、检察官助理宋素芬出庭履行职务，原审被告人丁某及由无锡市法律援助中心指派的辩护人马燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年，马某飞、张某睿（均另案处理）投资加入“四合雅苑”诈骗组织，后于2016年下半年单独招募人员，在北京设立总部，在北京、上海、河南等地设立网络部、渠道部、资源部、客服部、财务部、人事部、行政部等部门，在上海、杭州、江阴、无锡、台州、苏州等地开设会所门店。由韩某苗、潘某山、张某语、李某利、赵某聪、岑某飞、杜某飞（均另案处理）等人担任各部门或团队的负责人，网络部、渠道部、资源部制作会所宣传网页，通过在百度、360、美团等网站购买词条、贴广告等手段宣传提供高端男士养生会所等服务，吸引男性受害人点开网页宣传链接，通过网页内嵌的聊天软件将被害人引流至客服部门与客服人员聊天；客服人员使用美女头像虚拟身份使用固定话术向被害人宣传提供男士私密会所服务，暗示会所提供*服务性**，吸引被害人到会所门店进行消费， 如被害人有消费意向，客服人员将被害人信息发送给财务部门的转接人员；转接人员再将被害人信息发送给被害人所在地附近的会所门店工作人员；待被害人到达会所附近后，由会所接待人员接至会所门店，由接待人员、门店店长再次通过话术向被害人暗示会所内有*服务性**提供，通过让被害人充值办会员卡或提前支付消费款等方式对被害人实施诈骗，随后会所门店安排“女模特”为被害人提供无*服务性**的按摩、跳舞，在被害人发现没有*服务性**时，由“女模特”对被害人实施安抚，伺机通过暗示继续充值升级会员等级才能享受*服务性**的方式诱使被害人继续充值，客服人员也对被害人进行安抚，诱使被害人到其他门店继续消费。客服人员、门店店长、门店接待人员、门店模特按比例提成获利，逐步形成了一个以马某飞、张某睿为首要分子的诈骗集团。被告人丁某于2018年3月加入该诈骗集团，在赵某聪领导的“安琪客服部”担任客服，并利用“叮当”的客服名字采用上述手段参与诈骗，已核实到骗得10名被害人共计人民币209528元，分别为骗得被害人刘某1人民币11000元、被害人陈某1人民币20000元、被害人张某1人民币20000元、被害人姜某人民币40000元、被害人陈某2人民币34888元、被害人肖某人民币30000元、被害人张某2人民币10880元、被害人张某3人民币30000元、被害人刘某2人民币6880元、被害人邬某人民币5880元。被告人丁某于2019年10月8日主动到四川省平昌县公安局江阳派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，被告人丁某参与上述犯罪非法获利人民币60000余元。再查明，案发后，公安机关从被告人丁某处扣押作案工具黑色OPPO手机1部。审理期间，被告人丁某退赔赃款人民币60000元，现暂扣于江阴市公安局。
原审判决认定上述事实的证据有江阴市公安局制作、收集的接受证据清单、扣押决定书及清单、手机截图、交易记录、消费信息、手机微信转接信息、门店预约表、情况说明等书证，涉案人员赵某聪、赵某程、杨某征、胡某林、李某芹、张某雪、路某迪、孟某逊、王某强、范某林、郭某逸、马某飞、李某峰、杨某萍、张某婉、张某超的证言笔录，被害人刘某1、陈某1、张某1、姜某、陈某2、肖某、张某2、张某3、刘某2、邬某的陈述笔录，江阴市公安局制作的搜查笔录、检查笔录、辨认笔录及照片，常住人口基本信息，刑事案件侦破经过、到案经过，被告人丁某的供述笔录等。原审法院认为：被告人丁某加入诈骗集团，以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人丁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；鉴于其主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首；当庭自愿认罪，且认罪认罚，已退出个人违法所得，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以诈骗罪判处被告人丁某有期徒刑二年，缓刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人丁某退出剩余违法所得，连同扣押在公安机关的人民币60000元，由扣押机关依法处理；扣押于公安机关的被告人丁某作案工具黑色OPPO手机1部，予以没收。
抗诉机关江阴市人民检察院提出：丁某的诈骗金额应按照后台数据认定，不能以核实到的被害人的被骗金额认定，故原审判决认定事实不清，并导致适用法律不当。具体理由如下：1.审计报告系依据公安机关查扣的账本原件作出，该账本原件来源合法，并有记钟表、到店记录表等书证予以佐证，应当作为定罪量刑的依据；2.涉众型诈骗犯罪的认定不应以所有被害人陈述均在案为必要条件，且本案后台数据有相应资金流水予以佐证；3.已核实被害人中虽有极个别的金额差，但已在审理阶段进行了核查并做出了合理解释，不影响本案诈骗金额的认定。江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中对抗诉机关的抗诉意见予以支持，并提交涉案人员廖某梅、陈某玉、吴某云、潘某山、沈某壮、黄某菊、李某峰、马某飞等人的供述笔录。
二审庭审中，原审被告人丁某对抗诉机关的抗诉意见没有意见。
原审被告人丁某的辩护人提出的辩护意见是：1.门店确有提供相关服务，对应价值应予扣除；2.未核实到的被害人中不能排除自行到店消费等其他情况，故应以核实到的被害人的被骗金额认定本案犯罪金额；3.江阴暨阳会计师事务所有限公司出具的审计报告不符合证据要求，不得作为定案依据。综上，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实，本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明，原审被告人丁某于2018年3月加入该诈骗集团，在赵某聪领导的“安琪客服部”担任客服，并利用“叮当”的客服名字，采用上述手段骗得除刘某1、陈某1、张某1、姜某、陈某2、肖某、张某2、张某3、刘某2、邬某等10名被害人外的其余280余名被害人合计人民币150万余元。
综上，原审被告人丁某采用上述手段共参与诈骗290余名被害人合计人民币178万余元。
上述事实有检察机关提供的涉案人员廖某梅、陈某玉、吴某云、潘某山、沈某壮、黄某菊、李某峰、马某飞等人的供述笔及原审法院经过当庭质证的有江阴市公安局制作、收集的接受证据清单、扣押决定书及清单、手机截图、交易记录、消费信息、手机微信转接信息、门店预约表、情况说明等书证，涉案人员赵某聪、赵某程、杨某征、胡某林、李某芹、张某雪、路某迪、孟某逊、王某强、范某林、郭某逸、马某飞、李某峰、杨某萍、张某婉、张某超的证言笔录，被害人刘某1、陈某1、张某1、姜某、陈某2、肖某、张某2、张某3、刘某2、邬某的陈述笔录，江阴市公安局制作的搜查笔录、检查笔录、辨认笔录及照片，常住人口基本信息，刑事案件侦破经过、到案经过，江阴暨阳会计师事务所有限公司出具的审计报告，被告人丁某的供述笔录等证据证实，本院予以确认。
关于原审被告人丁某的辩护人提出的辩护意见，经查：1.被告人供述笔录、已核实被害人陈述笔录、话术单、相关微信聊天记录等证据证实，马某飞等人并无经营养生会所的真实意图，其开办公司、设立门店的目的就是让被害人误以为门店能够提供*服务性**而进行消费和充值。但本案所涉门店并不提供*服务性**，不论是前阶段的广告推广、客服宣传，还是后阶段的接待介绍、模特游说，均是通过话术采用暗示的方式使被害人产生错误认识，认为门店有*服务性**，故而主动预约来店。后门店人员通过继续暗示的方式不断强化被害人的错误认识，并利用该错误认识让被害人在店内接受远高于市场正常按摩价格的消费与充值。在被害人意识到被骗要求退款时，又以更换服务门店等理由予以推脱拒绝。
综上，足以认定被告人具有诈骗的主观故意和行为，应当认定为诈骗罪。虽然本案中确有租赁场所，也提供了按摩服务，但租赁场所是实施诈骗所必须准备的条件，按摩服务也是完成诈骗套路的必要环节，以上支出均系犯罪成本，不影响诈骗罪的认定。2.相关规定对电信网络诈骗、非法集资等犯罪的证据收集问题作出特别规定皆系因此类案件往往涉及被害人、集资参与人人数众多且分散，一般不具备向所有被害人、集资参与人进行逐一取证的可能性，故规定对此类案件中确属因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的才可以结合已收集的被害人陈述、电子数据等综合认定相关犯罪事实。本案被害人达一万余名，且分布在全国各地，也属确因客观条件的限制无法逐一收集被害人陈述的情形，故可以参照相关规定结合已收集的言词证据和依法收集并查证属实的物证、书证、电子数据等实物证据，综合认定涉案人员人数和涉案资金数额等犯罪事实。3.到店记录表、记钟表中的消费金额系李某峰等人根据工作群内的反馈信息经与门店发送的客户消费凭证核对后录入，且经过客服部门、前方门店及财务部门的层层核对，并以此作为计酬依据。到店记录表、记钟表的客观真实性亦得到同案犯的一致认可，也与已核实被害人陈述笔录、消费凭证等证据相互印证，故到店记录表、记钟表能够准确反映被害人被骗金额等情况。
本案中，江阴暨阳会计师事务所有限公司具有会计师事务所执业证书，经营范围包括办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务，出具相应的各类审计、验资报告；办理法律、行政法规规定的其他审计业务，出具相应的审计报告等。参与鉴证的两名会计师均取得注册会计师证书，具备相应鉴证资质。该会计师事务所接受侦查机关委托后，指派具有资质的会计师，依照法律规定，根据公安机关扣押的用于存储业绩统计资料的Ｕ盘等中调取的到店记录表、记钟表等客观证据及银行卡交易记录，结合涉案人员的供述笔录、已核实被害人的陈述笔录等，审计得出本案各被告人的涉案金额，出具的审计报告符合规定，可以作为本案定案依据。综上，辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人丁某加入诈骗集团，以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物人民币178万余元，数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审被告人丁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；案发后，能主动投案并如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；原审被告人丁某真诚悔罪、认罪认罚，并退出个人违法所得，予以从轻处罚。综上，依法对原审被告人丁某减轻处罚。原审判决审判程序合法，定性准确，但犯罪数额认定错误，并导致量刑畸轻，依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。综合原审被告人丁某的犯罪情节及到案后的认罪、悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持江阴市人民法院（2020）苏0281刑初221号刑事判决第一项中对原审被告人丁某的定罪部分及第二项。
二、撤销江阴市人民法院（2020）苏0281刑初221号刑事判决第一项中对原审被告人丁某的量刑部分。
三、原审被告人丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元(罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长 楼炯燕
审判员 周 群
审判员 杨温蕊
二〇二一年一月十八日
书记员 陈静怡
转自 法路痴语公众号