近年来，*私走**、贩*国卖**家管制的麻醉、精神药品案件不断增多，对其定性往往存在很大的争议，是*私走**、贩卖*品毒**罪，还是非法经营罪？由于两罪的性质和量刑存在显著区别，究竟定何罪成为控辩双方争议的焦点。
比如，有这样的案件：王某的孩子患有一种罕见病，需要长期服用一种精神类药品，但是该药品在国内没有上市，只有国外有卖，于是王某就通过网络从国外购药自用，后来发现国内有不少需要该药的患者，于是就大量从国外购买，然后加价销售给其他患者，后来案发。该案在定性上，控辩双方存在巨大分歧，检方认为王某构成*私走**、运输、贩卖*品毒**罪，辩方认为此处的精神药品是药品不是*品毒**，应该构成非法经营罪。
出现争议的关键原因，是行为对象定性的不确定性。如果行为人*私走**、贩卖的是*片鸦**、*洛因海**、*毒冰**等常见*品毒**，毫无疑问直接认定为*品毒**，辩方不会有任何异议，但是麻醉、精神药品与常见*品毒**不同，具有*品毒**和药品的双重属性。从一般社会观念来看，它首先是用于手术和治疗精神疾病药物，然后才可能被用于人吸食，大多数人甚至是不清楚它们是否属于*品毒**。
此外，国家对麻醉、精神的管制目录会发生变动，行为人只有在该精神药品被管制后实施*私走**、贩卖行为才可能构成犯罪，而常见*品毒**不存在这一问题。因此，在处理麻醉、精神药品犯罪行为时，对行为对象性质的界定至关重要，它到底是药品还是*品毒**，如果界定为药品，就是非法经营罪；如果界定为*品毒**，就是*品毒**类犯罪。
一、明确的法律规定和最高法规范性文件精神
我国《禁毒法》第2条第2款指出：“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输*醉药麻**品和精神药品。”
最高法院在2015 年印发的规范性文件《全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要》中关于“非法贩卖*醉药麻**品、精神药品行为的定性问题”中也明确指出，“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述*醉药麻**品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”
《〈全国法院*品毒**犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》中进一步阐明：“麻精药品通常具有双重属性，无论是通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于*品毒**。因此，列入《*醉药麻**品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于*品毒**，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖*品毒**罪，而应具体情况具体分析。
可见，不管是《禁毒法》还是《武汉会议纪要》，都明确了在涉精神药品案件中*品毒**认定的关键在于涉案列管药品的使用目的，如果作为医疗目的使用，则涉案列管药品不能认定为*品毒**，行为人的行为不能认定为*品毒**犯罪。
二、是否适用于*私走**、运输、贩卖等所有*品毒**类犯罪行为？
有观点认为《武汉会议纪要》中的上述条款仅针对非法贩卖*品毒**行为适用，不包括*私走**、运输、制造*品毒**行为。如果行为人*私走**、运输*品毒**，不论出于何种目的，都构成*私走**、运输*品毒**罪。我们认为该观点是片面的，没有把握问题的实质。能否将行为评价为*品毒**犯罪，关键在于能否证明涉案药品的非法使用性，而不是去判断是否属于贩卖行为。
首先，《禁毒法》里就规定了，根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输*醉药麻**品和精神药品。明确了如果将*醉药麻**品和精神药品视为*品毒**，须具有非法使用性。由于该规定较为原则，为了更好地指导司法实践，最高法才以会议纪要的形式对该条款进行解释。对于规范性文件的解释不应过于严格，《禁毒法》列举了5种行为，《武汉会议纪要》是对《禁毒法》中规定的“经营”行为的具体适用解释，该解释当然可以用来对其他4种行为进行理解。
其次，大多数*私走**、运输、制造*品毒**行为的目的是为了非法贩卖，存在手段行为和结果行为的关系，如果结果行为都不视为*品毒**犯罪，那么手段行为也不应该视为*品毒**犯罪。
最后，从社会危害性的角度看，比如运输*品毒**行为的社会危害性显然不会大于贩卖*品毒**行为，按照“举重以明轻”的立法解释原则，上述条款应该适用于运输行为。
三、如何认定“出于医疗目的”？
在对上述观点认可的前提下，接下来，关键的问题就是如何认定行为人的主观故意，是否属于“出于医疗目的”，我们认为，需要从三个方面进行分析。
1、审查行为人是否明知涉案麻醉、精神药品已被国家管制。由于国家对麻醉、精神的管制目录会发生变动，社会上不时会出现一些没有被国家管制的新精神活性物质，所以，不排除有人不知道涉案麻醉、精神药品已经被国家管制。如果行为人只认识到所购买的是国外的处方药、是*禁品违**，不知道这是*品毒**，属于事实认识错误，不能认定为*品毒**犯罪。对此，主要根据行为人的职业、对麻醉、精神药品的接触、了解情况、是否有渠道可以了解相关规定，以及行为人在从事*私走**、贩卖、运输麻醉、精神药品时有无反常行为来判定。
2、审查行为人是否明知涉案麻醉、精神药品被用于人吸食或注射。这主要根据买家的证言、行为人与买家联系交易的具体情况以及被查获麻醉、精神药品等性状、包装等情况认定。比如看行为人的销售对象。如果销售的对象非常明确为吸毒者或者贩毒者，或者虽然不能明确对方是吸毒或者贩毒者，但是行为人结合各方面因素完全可以明确推定对方属于吸毒或者贩毒者，则认定为贩卖*品毒**。如果销售对象为医疗机构，或者为一些职业药贩子，或者为需要该药治病的患者，在这些情形之下，我们通常不能认定犯罪为贩卖*品毒**,而只能认定为非法经营。
值得强调的是，如果没有证据能够证明行为人的销售对象为滥用麻醉、精神药品者，那么按照刑事司法证明的标准，认定犯罪事实原则上要求证明“排除合理怀疑”，则不能认定为*品毒**犯罪。
又比如看行为人销售的方式，贩卖精神药品的方式是单线的方式，还是网络方式。一般来说，单线交易的方式，行为人可以了解购买者的个人状况，甚至经营状况。在排除吸贩毒者后，以这种方式贩卖精神药品的行为人多成立非法经营罪。而后一种方式，鉴于网络的超时空性，销售对象既没有地域国界、国籍的限制，也没有身份的限制，更无须相识，可以证明贩卖者主观上是一种放任的态度。在开篇提及的案例中，行为人的贩卖对象都是实际需要该药的患者，均是通过一对一的单线交易，应该被认定为非法经营犯罪。
3、反向审查行为人是否具有*品毒**犯罪的故意。以上两个方面是从正面来证实行为人的*品毒**犯罪故意，而第三个方面则需要在行为人提出针对性抗辩的情况下，作进一步核查，即从反向进一步确认行为人有无*品毒**犯罪故意。在具体案件中，如果行为人认识到所*私走**、贩卖、运输的麻醉、精神药品，其就不能简单地以不知道涉案药品是否流入吸毒、贩毒分子手中为由来否定其具有*品毒**犯罪故意，需要提出涉案药品具体的流向以进行抗辩。司法机关对于被告人提出的抗辩需要依法核查。若查实被告人所提辩解，则应否定其具有*品毒**犯罪故意。
*品毒**还是药品，虽只有一字之差，但是性质迥异，带给行为人的责任后果迥异。因此，我们在对涉受管制的麻醉、精神药品行为进行认定之时，必须紧扣“使用目的”进行实质界定，如此才能正确地对行为人定罪量刑。
周辉，北京市隆安（上海）律师事务所律师。