段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所
一、什么是个人承包？
个人承包是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。
二、企业可以将业务或工作发包给个人吗?
《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”可见，法律并不限制个人承包。
三、企业对个人发包的两种形式
根据承包⼈是否发包单位的职⼯，分为如下两种形式。
形式1：职工内部承包，即企业作为发包方将其内部的生产职能部门、分支机构发包给职工，这种形式的突出特征是承包人是企业的职工，不但承包之前是企业职工，承包之后仍然为企业职工。职工内部承包一般具有如下特征：
第一、承包人是企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；
第二、合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务；
第三、就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；
第四、在资产所有权上，承包人承包经营的资产即生产资料为企业所有；
第五、承包人独立核算，自负盈亏。
形式2：外部个人承包。即企业作为发包方将其内部的生产职能部门、分支机构发包给非职工个人，这种形式的突出特征是承包人不是企业的职工，即使承包之前是企业职工，承包之后也解除双方之间的劳动关系。
四、个人承包时的劳动关系
其⼀，职工内部承包时，根据《关于企业内部个⼈承包中保险待遇问题的复函》(劳险字[1992]27号)规定：“企业与职⼯个⼈签订承包合同，是企业内部经营管理的⼀种⽅式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职⼯的劳动关系，也未改变承包者的职⼯⾝份……”，因此，职工内部承包时，企业与承包人之间构成劳动关系。
其⼆， 外部个人承包时，根据《关于私⼈包⼯负责⼈⼯伤保险待遇⽀付问题的复函》 (劳办发[1995]11号)规定：“私⼈包⼯负责⼈与发包单位没有劳动关系， ⽽只订⽴了经济承包合同， 若承包合同中对其⼯伤问题有明确约定， 从其约定； 若承包合同中没有约定，则由其本⼈承担⾃⼰的⼯伤待遇。”因此，外部个人承包时，企业与承包人之间不构成劳动关系。
五、承包人招用的雇员与发包企业是否构成劳动关系?
一般而言，承包人雇佣的个人与发包企业之间，并无身份上的从属和依附关系，也不受发包方规章制度的制约，发包人不参与对这些人员的管理，也不直接向这些人员支付劳动报酬，一般不会被认定劳动关系。
对此，《关于印发(全国民事审判工作会议纪要)的通知》(最高院法办(2011)442号)中规定:“发包人将工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”
此外，最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出:“发包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的为动关系。”
六、个人承包的雇佣人员发生伤害，发包方承担什么责任?
个人承包经营中个人招用的劳动者在工作中受到人身伤害的，作为发包企业是要承担责任的，但这个责任是“用工主体责任”还是“连带责任”，国家法律法规和相关司法解释的口径不一，相关规定汇总如下:
（一）用工主体责任
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年)
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织成自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
（二）连带责任
1、《安全生产法》第一百零三条 生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
2、《劳动合同法》第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿
（三）工伤保险责任
1、人力资源社会保障部“关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(2013年)第七条 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
2、最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定(2014年)第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持;
(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
七、个人承包法律风险管理
根据上述分析，企业将项目发包给个人时存在很大的法律风险，尽管发包单位在承担赔偿责任后，有权向个人承包者追偿。但，建议发包单位在使用个人承包经营时可以采取如下风险防范措施:
1、让承包人缴纳一定的保证金;
2、要求承包人为其自行雇佣的人员购买商业保险;
3、要求承包人与自行招用的人员签订相应的用工协议并向发包单位备案等。
4、要求个人承包者招用的人员向发包单位确认其系个人包工头招用的人员，与发包单位之间不存在劳动关系、劳务关系等法律关系。
5、在日常安排和管理过程中，发包方不参与对个人承包者招用的人员的考勤管理、休假管理、绩效管理、违纪管理等。
段海宇，北京市盈科(深圳)律师事务所律师，擅长劳动法，现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作 。
