【案情简介】

2020年5月，孙悟空从微信好友处购得一批韩国*肥药减**，后来孙悟空明知该韩国*肥药减**中含有麻黄碱成分仍然继续食用该药，至同年9月3日，孙悟空被警方抓获时仍在食用。对孙悟空的新鲜尿液经甲基安非他明试剂检测盒检测，检测结果显示*毒冰**阳性。警方根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项之规定，给予孙悟空行政拘留十日的行政处罚。

【争议焦点】

孙悟空服用含有麻黄碱成分的韩国*肥药减**的行为是否为吸毒行为？

【律师分析】

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项规定，吸食、注射*品毒**的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

从上述法律规定可以得知，行为人吸食、注射的必须是*品毒**，才可以认定为吸毒。

麻黄碱是国家规定管制的第一类*制毒易**化学品，是*毒冰**（甲基苯丙胺或者甲基安非他明）的前体物，但不是*品毒**，故孙悟空服用含有麻黄碱成分的韩国*肥药减**的行为不符合上述法律规定，不应当认定为吸毒行为。

之所以从孙悟空的新鲜尿液中检出所谓的甲基苯丙胺成分，是因为有两个主要因素：一是麻黄碱化学结构和甲基苯丙胺化学结构极为近似，前者仅比后者多一个氧原子，麻黄碱脱氧后就变成了甲基苯丙胺，故甲基苯丙胺又称为脱氧麻黄碱。二是使用试剂盒检测属于现场检测，准确率不高，假阳性较多。谨慎的做法是警方应当及时将孙悟空的尿液送实验室检测，实验室可以检测出麻黄碱和甲基苯丙胺。

上述案例引申出以下问题，什么是吸毒行为？二是吸毒行为司法实践中如何认定？

一、什么是吸毒行为

无论是《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国禁毒法》《戒毒条例》等法律法规，还是《吸毒成瘾认定办法》《吸毒检测程序》等部门规章，均没有给出吸毒行为法定概念。吸毒行为法定概念的缺失在司法实践中已经对吸毒案件的认定造成了一定程度混淆。

比如，上述孙悟空服用含有麻黄碱成分的韩国*肥药减**的所谓吸毒案件。

还有，吸毒人员购买并滥用含有地芬诺酯成分的复方地芬诺酯片，属于法律意义上的吸毒行为吗？参加同学生日聚会，在不知情的情况下喝了掺有氯胺酮的饮料，被警方查获，检出氯胺酮阳性成分，这属于法律意义上的吸毒行为吗？汪某某微博爆料，徐某某长年服用思诺思，且不经过医生处方，通过第三方拿身份证取药。思诺思含有国家规定管制的酒石酸唑吡坦成分，徐某某服用思诺思的行为如果发生在中国大陆，这属于法律意义上的吸毒行为吗？

上述类似情况在司法实践中已经被个别地方警方认定为吸毒行为，究竟是否法律意义上的吸毒行为呢？每个人、每个单位可能都有自己的观点和认知，笔者认为需要国家有关部门出具一份法律文件明确吸毒认定的界限。

笔者认为吸毒的法定概念必须同时满足以下条件：

（一）吸食的必须是*品毒**

吸食、注射*品毒**的，法律才给予行为人行政处罚；如果吸食的不是*品毒**，则不应当以吸毒为由给予行政处罚。

*品毒**的确定可以在以下目录中检索：2013年《*醉药麻**品品种目录》《精神药品品种目录》、2015年《非药用类*醉药麻**品和精神药品*制品管**种增补目录》以及公安部、国家卫健委和国家药监局依据国务院授权联和发布的其他管制麻精药品公告。

就上述服用复方地芬诺酯片吸毒案，地芬诺酯在2013年《*醉药麻**品品种目录》内，但复方地芬诺酯片不在该目录内，故行为人滥用复方地芬诺酯片的行为不应当认定为吸毒行为。

依托咪酯本身具有麻醉效果，近期被滥用情形较为严重，但至今依托咪酯不在上述目录内，故滥用依托咪酯的行为不宜认定为吸毒行为。

（二）主观上明知吸食的是*品毒**仍主动吸食

法律惩戒明知是*品毒**仍滥用的行为人。

对于被蒙骗、不知情情况下服用了含有*品毒**成分的物质，不宜认定为吸毒。这些人本来就是受害者，且主观上没有吸食*品毒**的意思表示，不应当再受到法律的惩戒。

对于被强迫而吸食*品毒**的（虽然很少发生），不宜认定为吸毒行为，因为这已经违背了行为人的意思表示，同时他们也是受害者。

有的吸毒人员向笔者咨询，别人在一个房间里吸毒，他呆在该房间里没有主动吸毒，但被动吸进了*品毒**烟雾，他是否属于吸毒？依照笔者的观点，这种情况不宜认定为吸毒行为，但司法实践中需要行为人举证他是被动吸毒的。实验室检测也尽力区分主动吸毒和被动吸毒，检测标准设置了阈值，低于阈值的，尽管检出了*品毒**成分，仍不能认定为阳性。不低于阈值的，可以认定为阳性。在检测结果为阳性面前，行为人辩解说被动吸食*品毒**的说法很难令人信服。

（三）非医疗目的摄入*品毒**

摄入*品毒**包括吸食和注射等方式。

麻精药品具有双重属性，用于医疗，就是药品；出于非医疗目的滥用，就是*品毒**。

根据医生开具的麻精药品处方从药房拿药并依照医嘱服用麻精药品的行为，是正常医疗行为，不应当认定为吸毒行为。

医生虽然开具了麻精药品处方，但国内没有这种麻精药品，患者通过非法途径搞到了该药，并遵照医嘱服用，也不宜认定为吸毒行为，因为患者确实用于医疗。比如去年发生的氯巴占事件。当时国内没有氯巴占药品，这种药可以有效治疗儿童癫痫症，医生开具了氯巴占处方，患者家属就网购或者通过代购购买，然后将购买到的氯巴占药品给自己患病的孩子服用，显然这种出于医疗目的服用非法途径获取的氯巴占的行为不能认定为吸毒行为。

医生虽然开具了麻精药品处方，但患者服用后效果不好，患者通过非法途径搞到了效果较好的同类药品服用，也不宜认定为吸毒行为，理由确实用于医疗。比如为了治疗严重失眠症状，医生开具了咪司唑仑处方，患者服用后效果不好，就私自网上购买了*唑三**仑，服用后效果很好。笔者认为这种情况下只要行为人不是滥用，就不宜认定为吸毒行为。

总之，吸毒是指明知是*品毒**，出于非医疗目的主动摄入*品毒**的行为。

二、司法实践中如何认定吸毒行为

认定吸毒的证据一般为检测报告、违法嫌疑人的供述、证人证言、现场缴获的*品毒**及吸毒工具、电子数据等。

笔者认为任何一件吸毒案件成立的必要条件就是检测结果为阳性的检测报告。在检测结果为阴性的情况下，依据其他证据不足以认定吸毒行为成立或者超过六个月时效不予处罚。在此不予赘述。